بين ما اقتصر فيه على الوجه و المعاصم، و هو الصحيحة أو الحسنة بابن هاشم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا بأس بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوّجها» «2» و المعصم موضع السوار من الساعد «3» على ما في مجمع البحرين.

و بين مقتصر على خصوص الوجه و الخلف، و هو رواية الحسن بن السري

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 2.

(3) و هذا كما ترى لا يساعد على ما اشتهر من التخصيص بالوجه و الكفّين، فإنّ المعصم فوق الزند، فيدخل في محلّ الجواز مقدار من الساعد أيضا. منه عفي عنه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 14

قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يريد أن يتزوّج المرأة يتأمّلها و ينظر إلى خلفها و إلى وجهها؟ قال: نعم، لا بأس أن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوّجها ينظر إلى خلفها و إلى وجهها» «1».

و بين مقتصر على ذكر الشعر و المحاسن، أو خصوص الأوّل، أو خصوص الثاني، و هو أخبار، و هي و إن كان بعضها مرسلا و بعضها ضعيفا، إلّا أنّ بعضها موثّق، و هو ما رواه الصدوق بإسناده عن عبد اللّه بن سنان «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يريد أن يتزوّج المرأة، أ ينظر إلى شعرها؟ فقال: نعم، إنّما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» «2»، فإنّ هذه الرواية على ما رواه الشيخ ضعيف، و لكن بإسناد الصدوق موثّق.

و بين ما اشتمل على احتجاز المرأة و قعودها لينظر الرجل، و الرواية موثّقة ظاهرا، و هو

ما رواه الشيخ بإسناده عن عليّ بن الحسن (و الظاهر أنّه ابن فضّال) عن محمّد بن الوليد و. جميعا عن يونس بن يعقوب «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يريد أن يتزوّج المرأة و أحبّ أن ينظر إليها؟ قال عليه السّلام: تحتجز ثمّ لتقعد و ليدخل فلينظر، فقال: قلت: يقوم حتّى ينظر إليها؟ قال: نعم. قلت: فتمشي بين يديه؟ قال عليه السّلام: ما أحبّ أن تفعل» «3».

و الاحتجاز على ما يستفاد من المجمع شدّ الإزار على الوسط، فيستفاد من الرواية جواز عرائها و إبراز تمام جسدها، غير أنّها تشدّ الإزار على وسطها.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 7.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 10.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 15

و روى الصدوق بطريق موثّق عن يونس بن يعقوب، «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يريد أن يتزوّج المرأة، يجوز له أن ينظر إليها؟ قال: نعم، و ترقّق له الثياب، لأنّه يريد أن يشتريها بأغلى الثمن» «1».

و هذا لا يدلّ على كون الثياب حاكية عمّا وراءها، غاية الأمر كونها رقيقة، و لعلّ في جعل الثياب رقيقة خصوصيّة تظهر بها بعض محاسنها، و كيف كان فهذه جملة ما وقفت عليه من أخبار الباب.

و حينئذ نقول: قد يقال بناء على اختيار جواز النظر إلى الوجه و الكفّين في مطلق الأجنبيّة: ما وجه تخصيص إرادة التزويج بالذكر؟

و قد يجاب بأنّه في ذاك المقام مكروه، و هنا جائز غير مكروه.

و قد يجاب أنّه هناك محلّ الخلاف، و هنا محلّ

الوفاق.

و الأحسن أن يقال: إنّ الفرق أنّ النظر هناك مقيّد بعدم الريبة و عدم كونه مهيّجا للشهوة، و هنا مطلق من هذه الجهة، فإنّ التقييد بذلك هنا يوجب لغويّة الرخصة، لأنّه يوجب سدّ باب النظر، فإنّه قلّما ينفكّ النظر الاختباري في مقام إرادة التزويج المقصود منه استلام قابليّة المرأة لكمال الاستمتاع منها، و عدمه عن هيجان الميل و الشهوة.

نعم، قد يكون الداعي الأوّلي هو التلذّذ، و بعد حصوله ربما يريد تزويجها، فهذا غير مستفاد من الأخبار جوازه، و أمّا إذا كان الداعي الأوّلي إرادة التزويج، ثمّ يحصل في الأثناء التلذّذ و الميل فهذا ما قلنا: إنّه مستفاد من الأخبار هنا و ممنوع في غير مقام إرادة التزويج، هذا.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 11.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 16

و الأهمّ صرف التوجّه إلى وجه الجمع بين نفس أخبار الباب من حيث الاختلاف في تحديد ما ينظر، فإنّ ذكر الخاصّ بعد الشرط يفيد كونه معلولا بخصوصيّته، لهذا الشرط و بعد تسبّب الخاصّ من الشرط لا يعقل تسبّب العامّ منه، فإنّه قد تقرّر في الأُصول أنّ المطلق و المقيّد المثبتين لا مانع من الجمع بينهما و القول بكونهما تكليفين، لكن هذا ما لم يحرز وحدة الملاك كما هنا، فإنّه قد ذكر السبب الواحد و هو إرادة التزويج، و معلوم أنّ هذه العلّة إمّا علّة لخصوص الوجه و المعصم، و إمّا الأعمّ منهما و من سائر الجسد ما عدا موضع الإزار، و إمّا للأعمّ منهما و من الشعر، و إمّا للأعمّ منهما و من سائر ما يعدّ محاسن المرأة من الصدر و الرأس و الرقبة، و الشعر أيضا داخل في المحاسن،

و لا يمكن كون شي ء واحد علّة للأعمّ و الأخصّ.

كما لا يمكن طرح غير الطائفة الأُولى بضعف السند و لا بإعراض الأصحاب، و ذلك لقوّة السند في بعضها كما عرفت و وجود القائل بها بين الأصحاب، فراجع كتب الاستدلال.

فلا محيص عن معاملة التباين و الرجوع إلى عموم القرآن، و هو مع ما عيّن الوجه و الكفّين، لأنّهما المتيقّن من البين.

إلّا أنّ يقال: إنّه لا بدّ حينئذ من الرجوع إلى عموم دليل الجواز مطلقا، و القدر المتيقّن من تخصيصه ما يستر بالإزار عند شدّه على الوسط، و الباقي محلّ تعارض الأدلّة المقيّدة، فيكون دليل الجواز فيه مرجعا أو مرجّحا.

أو يقال: غاية ما سلّمنا من التقرير السابق ظهور كون الخاصّ بخصوصيّته معلولا و مسبّبا من الشرط، و ليس بصريح، و هذا بخلاف ما دلّ على جواز أزيد، فإنّه صريح في جواز الأزيد و ظاهر في نفي ما عداه، و هكذا إلى أن يصل إلى جميع

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 17

الجسد غير موضع شدّ الإزار، فمقتضى جمع نفس الأدلّة الخاصّة هو الحكم بالجواز في المقدار الأوسع الأزيد.

ثمّ هل الأمر هنا واقع عقيب الحظر فيفيد الإباحة، أو أنّه يستفاد منه الندب؟

لا يبعد الحكم بالاستحباب نظرا إلى تعليله في بعض الأخبار بقولهم عليهم السّلام: «ليودم المودّة في ما بينهما» «1» و من المعلوم أنّه أمر مرغوب مطلوب، فإنّه بملاحظة هذا التعليل لا يبعد دعوى ظهور الأمر في الندب، و هذا واضح.

للضرر.

اعلم أنّه كما أنّ من المستثنيات في باب النظر إلى الأجنبيّة صورة إرادة التزويج و قد مرّ، كذلك منها صورة دوران الأمر بين الأهمّ و المهمّ، مثل ما إذا توقّف حفظ النفس المحترمة على النظر إلى الأجنبيّة، مثل الأخذ بيدها أو رجلها و إنقاذها و نحو ذلك، و هذا لا إشكال فيه.

و إنّما الإشكال في صورة أخرى من المستثنيات و هي صورة الاضطرار مع عدم محرّم في البين، مثل أن يدور الأمر بين أن يصبر على داء ضرسه مثلا، أو بقاء مرضه إلى شهر، و بين أن يرجع إلى الطبيب المتوقّف على النظر إلى جسدها، فإنّ

______________________________

(1) الشرائع: كتاب النكاح.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 20

تحمّل داء الضرس و بقاء المرض ليس بحرام، بخلاف ترك الإنقاذ في الصورة المتقدّمة.

و الأخبار في خصوص المقام شاهدة بالجواز لكلا الطرفين، أعني: المرأة و الطبيب.

و لكنّ المناسب التكلّم في كلّي باب الإكراه و الاضطرار بالنسبة إلى المحرّمات و أنّه ما الفرق بين توعيد المكره بمثل الضرب أو الشتم في الملإ، حيث يرتّبون عليه رفع الأثر في بيع الدار، و لا يجوّزون بمثله ارتكاب الخمر أو الزنا، و هكذا لو اضطرّ إلى رفع مرضه من دون خوف هلاكه، و كان متوقّفا على قتل نفس، ككون علاجه بكبد صبيّ مثلا لا يجوّزون له القتل، و المفروض أنّ أدلّة الاضطرار و الإكراه مخصّصة لأدلّة المحرّمات كالمعاملات بلسان الحكومة.

و أجاب عنه شيخنا الأستاذ أطال اللّه بقاه بأنّ التخصيص قد يكون بملاحظة أنّ الصلاح الذي أوجب حكم تحريم الخمر مقيّدا واقعا بصورة وجود القيد الكذائي، و قد يكون لا لأجل ذلك، بل الصلاح تامّ لا نقص فيه، و إنّما الشارع لاحظ و راعى جانب هذا

الصلاح التامّ في ترك شرب الخمر مع الحرج أو الضرر المتوعّد به في حقّ المضطرّ أو المكره، و رأى أنّ مصلحة الترخيص أغلب من مصلحة المنع و الإلزام على الترك، فلهذا رخّص، و الأدلّة الواردة في البابين الظاهر كونهما من قبيل الثاني.

و على هذا ففي مورد نشكّ أنّ مصلحة الواقع أرجح أو مصلحة الترخيص؟

نأخذ بعموم الدليل بعد فرض صدق عنوان الاضطرار و الإكراه، و أمّا إذا علمنا أنّ صلاح الواجب أو الحرام الذي وقع ترك الأوّل أو فعل الثاني تحت الإكراه أو الاضطرار أهمّ، و لا يصلح صلاح الترخيص لأن يغلب عليه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 21

فحينئذ و إن كان عموم اللفظ صادقا، و لكنّا نخصّصه بالتخصيص العقلي، و ذلك لفهم الملاك و أنّه غير موجود في البين، أعني: أقوائيّة ملاك الترخيص، فالأمر بناء على هذا دائر مدار العلم بأقوائيّة ملاك الحرمة أو الوجوب، فلا أثر للإكراه أو الاضطرار، و العدم فلهما الأثر.

و لا اختصاص لهذا بباب التكليف، و لعلّ في الوضعيّات أيضا يمكن فرض العلم بأهميّة ملاك الوضع، مثل حرمة المرأة الموطوءة في العدّة لو أكرهه مكره بالإيعاد بالشتم أو الضرب، فإنّه لا شبهة في أنّ الدخول لا يحلّ تكليفا، و أمّا أثره الوضعيّ لو ارتكبه عصيانا فمن الممكن القول بترتّبه أيضا.

و بالجملة، الأمر دائر مدار العلم المذكور و عدمه، من غير فرق بين الوضع و التكليف، هذا بحسب الدليل العامّ، و لكن لا يخفى أنّ اضطرار المرأة لا يصير بحسب الأدلّة العامّة سببا لجواز نظر الطبيب إليه.

اللهمّ إلّا أن يقال بصرف جواز الإظهار للمرأة بدون جعل الجواز للرجل المعالج لا يدفع الاضطرار، و لكن هذا لو كان دليل خاصّ فحسن، و أمّا في

الدليل العامّ فمحلّ نظر.

و الدليل الخاصّ موجود، و هو ما رواه في الكافي على ما في الوسائل بسنده إلى أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليهما السّلام «قال: سألته عن المرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها، إمّا كسر و إمّا جرح في مكان لا يصلح النظر إليه، يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء، أ يصلح له النظر إليها؟ قال عليه السّلام: إذا اضطرّت فليعالجها إن شاءت» «1».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 130 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 22

و ربما يقال: إنّ حكمة دفع الاضطرار مقتضية لجعل الإيجاب على الطبيب على تقدير مشيّة المرأة، فإن جعل الجواز لا يفيد، فإنّه ربما لا يقدم.

و لكنّه مدفوع بأنّه بعد فرض كونه طبيبا معدّا لمعالجة المرضى فالمقتضي في حقّه تامّ، و إنّما المقصود في جهة المانع، فاللازم رفع المنع الشرعي، فلا يستفاد من صيغة «فليعالجه» و إن كان أمرا، أزيد من الإباحة و رفع المنع دون الوجوب عند المشيّة.

ثمّ بعد ثبوت الدليل على حرمة النظر بعنوان الشهوة و التلذّذ أو تصوّر العمل القبيح الذي هو المعبّر عنه في كلماتهم بالريبة على ما هو الظاهر من كلماتهم- حيث يظهر تسالمهم على الحرمة بهذين العنوانين مطلقا- فلا إشكال في استفادة الإطلاق في المقام بالنسبة إلى ذلك، إذ لو قصر النظر الجائز على ما انفكّ عن ذلك فلا بدّ من الاقتصار على صورة كون الطبيب من غير أولي الإربة، أو كون المرأة عجوزة.

و أمّا عند كونهما شابّين فالظاهر عدم انفكاك النظر- خصوصا في ما إذا كان في بعض مواضع الجسد- عن كونه مهيّجا للشهوة و موجبا لتصوّرات قبيحة، و هو أمر قهري الحصول، فيلزم الاقتصار

على الفرد النادر، و هو بعيد عن مساق الدليل و عن حكمة التشريع، أعني: دفع الاضطرار، و إذن فلا وجه للاقتصار على صورة عدم حصول الأمرين و عدم الجواز معهما.

ثمّ إنّ النسخ في ألفاظ الرواية مختلفة، ففي الجواهر هكذا: أ يصلح له أن ينظر إليها إذا اضطرّت إليه؟ فقال عليه السّلام: إذا اضطرّت إليه فليعالجها إن شاءت، و على ما تقدّم كما في نسختي من الوسائل يكون بلا زيادة قول السائل: إذا اضطرّت إليه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 23

و على كلّ حال فعلى نسخة لم يكن هذه الزيادة فالأمر واضح؛ لأنّه فرض السائل كون الرجل أرفق بالعلاج، و أجاب الإمام عليه السّلام بأنّه مع الاضطرار لا بأس، و صرف الأرفقيّة الغير البالغة حدّ الاضطرار غير نافع.

و أمّا على نسخة وجود الزيادة- كما في نسخة الجواهر- فيمكن أن يكون المراد بالأرفقيّة مع فرض الاضطرار أن يكون علاج الرجل أسرع، و يكون المكث الذي مع طبابة المرأة صعب التحمّل، بحيث يصدق الاضطرار، أو يكون المراد أنّهما معا في مقدار واحد من الزمان يعالجان، و لكنّ الفرق أنّ الرجل عند وضع الدواء و رفعه و هكذا بحسب نفس الدواء يكون أرفق، و التألّم معه أقلّ، و تكون الزيادة الحاصلة مع علاج المرأة صعب التحمّل، بحيث يصدق الاضطرار، فأجاب الإمام عليه السّلام بأنّه إذا كان المفروض ما ذكرت من البلوغ حدّ الاضطرار إليه أي إلى الرجل للعلاج فالمعالجة جائزة إن شاءت.

ثمّ هل من مجوّزات النظر إلى الأجنبيّة أيضا مقام تحمّل الشهادة أو أدائها إذا توقّف على النظر، خصوصا في مثل تحمّل الشهادة على الزنا أو الولادة، حيث يحتاج إلى النظر إلى فرج الزانيين و أنّهما كالميل في المكحلة، أو

فرج المرأة الوالدة؟

قد يقال: نعم، لأنّه وسيلة إلى إقامة حدّ من حدود اللّه، و لما في المنع من عموم الفساد.

و فيه أنّ عموم الفساد قد كفاه الشارع بإنشاء تحريم الزنا، فمن الجائز أن يكون الحدّ متوقّفا على حصول النظر اتّفاقا للشاهد و شهادته، و ما ورد في الرواية المرويّة في الفقيه على ما في الوسائل بإسناده عن عليّ بن يقطين عن أبي الحسن الأوّل عليه السّلام «قال: لا بأس بالشهادة على إقرار المرأة و ليست بمسفرة، إذا عرفت

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 24

بعينها أو حضر من يعرفها، فأمّا إذا كانت لا تعرف بعينها و لا يحضر من يعرفها، فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها و على إقرارها دون أن تسفر و ينظرون إليها» «1» لا دلالة فيه على الجواز، إذ ليس فيها كما ترى إلّا عدم جواز الشهادة بدون النظر و جوازها معه، و لا دلالة في هذا على أنّه يجوز النظر، فمن المحتمل كونه غير جائز، و لكن لو اتّفق النظر جاز الشهادة.

مضافا إلى أنّه إذا قلنا بجواز النظر إلى الوجه و الكفّين من الأجنبيّة في حال الاختيار مع عدم الحاجة أصلا، فهذا لا يدلّ على جواز أزيد منه، لحصول المعرفة برؤية الوجه، هذا.

و لكنّ الإنصاف أنّه لو لم نقل بالجواز في مطلق الأجنبيّة بالنسبة إلى الوجه و الكفّين فنفس الرواية جواز الأسفار للمرأة و النظر للشاهد، لكن لا يتعدّى من موردها.

و أمّا الأدلّة العامّة الواردة بوجوب تحمّل الشهادة إذا دعي إليها، و في بعضها أنّه المراد بآية وَ لٰا يَأْبَ الشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا «2»، كما أنّ قوله تعالى وَ لٰا تَكْتُمُوا الشَّهٰادَةَ وَ مَنْ يَكْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ «3» مخصوص بما

بعد الشهادة و مقام أدائها.

فأوّلا: لا دلالة فيها إلّا على وجوب التحمّل عند الدعوة كوجوب الأداء بعد التحمّل، و أمّا أنّه بسببه يحلّ المحرّم الاتّفاقي من النظر إلى فرج الزانيين لأجل

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 43 من أبواب الشهادات، الحديث الأوّل.

(2) سورة البقرة: الآية 282.

(3) سورة البقرة: الآية 283.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 25

تحمّل الشهادة على الزنا، و فرج المرأة حال الولادة لأجل تحمّل الشهادة على الولادة، و ثدي المرأة المرضعة لأجل تحمّل الشهادة على الرضاع، فهي من هذه الجهة ساكتة، كما أنّ دليل حرمة النظر من هذه الجهة أعني: الابتلاء بمزاحمة تحمّل الشهادة ساكتة.

و السرّ أنّ الأدلّة في أبواب الواجبات و المحرّمات إنّما هي مطلقة من حيث الحالات الواردة على موضوعاتها مع قطع النظر عن الحكم المترتّب شرعا على تلك الموضوعات، و حالة الابتلاء بالواجبين كالغريقين، أو الواجب و الحرام كما نحن فيه من جملة الحالات الطارئة بعد الأحكام، و الأدلّة من هذه الجهة متعرّضة للحكم الحيثي، فالمقام مقام المزاحمة، لا المعارضة، فيدخل تحت حكم العقل، و هو التخيير عند عدم العلم بأهميّة أحدهما و ترجيح الأهمّ معه.

و ثانيا: على فرض ثبوت الإطلاق لها فهي معارضة بإطلاق أدلّة حرمة النظر، و ليس المقام مقام اجتماع الأمر و النهي، و ذلك لعدم المندوحة في شي ء من الطرفين و كون الطبيعة فيهما بالوجود الساري تحت الأمر أو النهي.

ثمّ إنّه لا فرق في النساء المستثنيات من حرمة إبداء الزينة في قوله تعالى:

أَوْ نِسٰائِهِنَّ «1» بين كونها حرّة أو أمة، و لكن قد ورد في رواية رواها الصدوق بإسناده عن حفص بن البختري، وثقة الإسلام عن علي بن إبراهيم عن أبيه و عن محمّد بن إسماعيل عن

الفضل بن شاذان جميعا عن ابن أبي عمير عن حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا ينبغي للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهوديّة

______________________________

(1) سورة النور: الآية 31.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 26

و النصرانيّة، فإنّه يصفن ذلك لأزواجهنّ» «1».

و لا يخفى أنّ هذه الرواية لا تصلح مستندا للتحريم، كما ربما يظهر من المحكيّ عن الحدائق، حيث قال ما معناه على ما حكي: أنّ «لا ينبغي» هنا للتحريم، لأنّ النهي عن الغضّ للتحريم؛ فإنّه خروج عن الاستدلال بالرواية إلى التمسّك بالآية.

فالإنصاف أنّ الرواية غير ظاهرة في التحريم، بل ربما يشعر التعليل بالكراهة، فإنّه و إن كان من الممكن كون التفات الكفّار إلى زينة المسلمات مبغوضا تحريميّا للشارع، فلهذا حرّم لأجله إبداء الزينة للمرأة الكافرة، إلّا أنّ الإشعار الذي ذكرنا حاصل.

و على كلّ حال فاللائق التكلّم في أنّه هل يستفاد من عموم المستثنى منه حرمة هذا الانكشاف، أعني: لدى اليهوديّة و النصرانيّة أو لا؟

فنقول: قد يقال: النكتة في إضافة النساء إلى الضمير لأجل كونهنّ من الخدمة و المملوكات، و هذا يبعّده ذكر أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ «2» بعد أَوْ نِسٰائِهِنَّ.

و قد يقال: إنّه الأعمّ من الخدمة و من المنسوبات إلى المرأة سببا أو نسبا، و فيه أنّه لا يظهر وجه حسن لتخصيصهنّ بالذكر مع عموم الحكم لسائر النساء.

و قد يقال: إنّه مطلق النساء اللاتي يكون محلّ ابتلاء للمرأة، و يتّفق الخلطة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 98 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث الأوّل.

(2) سورة النور: الآية 31.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 27

و الصحبة لها معهنّ، سواء كانت خدمة أم منسوبة، أم أجنبيّة، و فيه أنّه لا يصحّح الإضافة جامع كون الشخص

قد يتّفق الصحبة للإنسان معه في معاملة واحدة أو ملاقاة واحدة، فلا يقال لمن يتّفق ملاقاتك له من الأشخاص الساكنين في بلدك و الواردين فيه من سائر البلدان و يتّفق رؤيتك لهم في أثناء الطريق مرّة واحدة:

أنّهم رجالك.

و يظهر من هذا، الخدشة في ما يتوهّم من كون المراد من يشترك المرأة في صنف الأنوثيّة، فإنّه لا يصحّح الإضافة مجرّد الاتّحاد الصنفي، و إلّا لزم كون جميع رجال الدنيا رجالك.

فإذن فالأنسب من بين المحتملات الذي يكون ما عداه بالنسبة إليه مرجوحا، فيكون هو المتعيّن من بينها، أن يكون المراد بنسائهنّ هي النساء اللاتي يشتركن مع المؤمنات في جامع الإيمان، فيكون المستثنى من حرمة إبداء الزينة خصوص النساء المؤمنات، فيبقى غير المؤمنة تحت عموم النهي في المستثنى منه.

و على هذا يصحّ عطف أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ على نِسٰائِهِنَّ حتّى على تفسيره بخصوص الإماء، فإنّه يعمّ الإماء المؤمنات و الكافرات، فيكون كلّ من الإيمان و ملك اليمين عنوانا مستقلا للجواز.

بقي الكلام في عموم قوله تعالى أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ للرجال المملوكين أو اختصاصه بالإماء المملوكات.

أمّا الآية بحسب ظاهرها لا إشكال في عمومها لكلّ من الرجال و النساء، و ليس فيها ما يشهد بالاختصاص بالنساء المملوكات.

أمّا بحسب الروايات، فروى الشيخ بإسناده عن الصفّار عن محمّد بن عيسى عن القاسم الصيقل قال: «كتبت إليه (قيل: الظاهر أنّه الهادي صلوات اللّه عليه) أمّ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 28

عليّ تسأل عن كشف الرأس بين يدي الخادم، و قالت له: إنّ شيعتك اختلفوا عليّ، فقال بعضهم: لا بأس، و قال بعضهم: لا يحلّ؟ فكتب عليه السّلام: سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم، لا تكشفي رأسك بين يديه، فإنّ ذلك مكروه» «1».

و

في رواية قرب الإسناد عن عليّ عليه السّلام أنّه كان يقول: «لا ينظر العبد إلى شعر سيّدته» «2».

نعم في رواية معاوية بن عمّار الذي هو وجه في أصحابنا كبير الشأن، عظيم المحلّ، ثقة، على ما قاله النجاشي و العلّامة قدّس سرهما، و كان أبوه عمّار مكنّى بأبي معاوية ثقة في العامّة وجها كما قالاه أيضا، قال: «كنّا عند أبي عبد اللّه عليه السّلام نحوا من ثلاثين رجلا إذ دخل أبي، فرحّب به- إلى أن قال:- فقال له: هذا ابنك؟ قال: نعم، و هو يزعم أنّ أهل المدينة يصنعون شيئا لا يحلّ لهم، قال: و ما هو؟ قال: المرأة القرشيّة و الهاشميّة تركب و تضع يدها على رأس الأسود و ذراعها على عنقه، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: يا بنيّ، أما تقرأ القرآن؟ قلت: بلى، قال: اقرأ هذه الآية:

لٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِنَّ فِي آبٰائِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰائِهِنَّ حتّى بلغ وَ لٰا مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ، ثمّ قال:

يا بنيّ، لا بأس أن يرى المملوك الشعر و الساق» «3».

و هذه الرواية يستشمّ منها رائحة التقيّة؛ فإنّ عمّارا كما عرفت كان من عظماء العامّة، و النساء القرشيّات و الهاشميّات اللائي كنّ يصنعن ما ذكر معلوم أنّهنّ من العباسيات اللاتي كانت السلطنة في بيوتهنّ يومئذ، و معاوية كان من

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 124 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 7.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 124 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 8.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 124 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 29

أجلّاء الشيعة، و قد كان زعم عدم حلّية ذلك، و الإمام عليه السّلام فرّع على ما قرأ من

الآية الشريفة قوله عليه السّلام: لا بأس أن يرى إلخ، مع عدم وضوح هذا التفريع، لعدم ما يشعر بهذا التخصيص في الآية، فهذه كلّها أمارات التقيّة.

فيبقى روايتان أخريان، إحداهما: ما رواها الصدوق بإسناده عن إسحاق ابن عمّار «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أ ينظر المملوك إلى شعر مولاته؟

قال عليه السّلام: نعم و إلى ساقها» «1».

و الأخرى: ما رواه الكليني عن محمّد بن يحيى عن أحمد بن محمّد عن ابن محبوب عن يونس بن عمّار و يونس بن يعقوب جميعا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: لا يحلّ للمرأة أن ينظر عبدها إلى شي ء من جسدها إلّا إلى شعرها غير متعمّد لذلك»، و قال في رواية أخرى: «لا بأس بأن ينظر إلى شعرها إذا كان مأمونا» «2».

و الظاهر أنّ المراد بعدم التعمّد أن لا يكون النظر بداعي هذا المطلب أعني:

رؤية الشعر، كما أوضحه في الرواية الأخرى بقوله: إذا كان مأمونا، و في روايتين أخريين عن أبي عبد اللّه تجويز الشعر، و في إحداهما مع الساق.

و يمكن أن يقال: إنّ الرواية المتقدّمة عن الهادي صلوات اللّه عليه المتضمّنة للنهي بقوله: لا تكشفي رأسك بين يديه، متأخّرة عن هذه الروايات، لأنّها كما عرفت مرويّة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، و الروايتان إذا تعارضتا فالعمل على المتأخّرة منهما صدورا، كما أمروا بهذا في بعض الأخبار العلاجيّة، فراجع.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 124 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 6.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 124 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث 1 و 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 30

و أمّا الآية الشريفة فقد ذكر شيخ الطائفة أنّه روى أصحابنا أنّ المراد به الإماء دون

العبيد الذكران، و نحن و إن لم نجد في رواياتنا ذلك، إلّا أنّ هذه الرواية المرسلة من الشيخ عن أصحابنا لا بدّ من الأخذ بها و رفع اليد بسببها عن عموم الآية، فيقع المملوك تحت عموم النهي في المستثنى منه.

مسألتان:

الأولى: هل يجوز للخصيّ أن ينظر إلى المرأة المالكة أو الأجنبيّة؟

قيل: نعم، و قيل: لا، و هو الأظهر، لعموم المنع، و ملك اليمين المستثنى في الآية المراد به الإماء.

الثانية: الأعمى لا يجوز له سماع صوت المرأة؛ لأنّه عورة، و لا يجوز للمرأة النظر إليه؛ لأنّه يساوي المبصر في تناول النهي.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 31

صورة الإمساك حتّى الموت لا شي ء عليه، و في صورة الطلاق يغرم دية المرأة، لأنّه أفسدها و عطّلها على الأزواج من غير تعرّض للحرمة الأبديّة للوطي، بل لعلّ ظاهره جواز الوطي بعد التسع، كما أنّ صريحه عدم بطلان الزوجيّة بنفس الوطي فضلا عن الإفضاء، و ظاهره أيضا أنّه في صورة الإمساك لا ضمان أصلا لا للدية و لا لغيرها.

رابعها: ما رتّب على الدخول قبل تسع سنين التفريق بينهما و أنّها لا تحلّ له أبدا، من غير تعرّض للإفضاء، بل ظاهره أنّ هذا يتحقّق بصرف الدخول قبل التسع.

خامسها: ما رتّب على الدخول بالجارية مع الإفضاء الإجراء عليها ما دامت حيّة من غير تعرّض لكونه قبل تسع سنين أو بعدها، و لا لثبوت الدية و للحرمة الأبديّة أو البينونة.

و أنت خبير بأنّ مقتضى الطائفة الرابعة حصول البينونة؛ لأنّه الظاهر من قوله: فرّق بينهما، و لكنّ الجمع بينها و بين الطائفة الثالثة التي عرفت صراحتها في بقاء العلقة و عدم انقطاعها هو الحمل على التفريق في المضجع و الحرمة الأبديّة للوطي مع بقاء أصل الزوجيّة.

و لكن مقتضى الثالثة كما عرفت أنّه مع إمساكها و عدم طلاقها ليس على الزوج شي ء أصلا، مع أنّ القول بهذا التفصيل لم ينقل من أحد إلّا من ابن الجنيد.

و أيضا مقتضى الرابعة أنّ حكم تحريم الوطي أبدا مرتّب على صرف الدخول قبل التسع و لو لم يوجب الإفضاء، و نقل عن العلّامة التوقّف في تحريره، و عن الشهيد الثاني الميل في مسالكه، و نسب إلى ظاهر الشيخ و ابن إدريس.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 33

كما أنّ مقتضى الطائفة الثانية الحاكمة بضمان العيب أنّه لو افتضّها و رفع بكارتها من دون إفضاء وجب عليه

الأرش، كما يظهر ذلك من عبارتي نهاية الشيخ و سرائر الحلّي المحكيّتين في الجواهر، فلاحظ.

فالمتحصّل من الأخبار مع قطع النظر عن الأقوال أنّ هنا ثلاثة أحكام مرتّبة على صرف الدخول بالزوجة الغير البالغة تسع سنين، و لو لم يصل إلى حدّ الإفضاء.

الأوّل: أنّ نفس هذا الدخول محرّم تكليفا.

الثاني: أنّه سبب لحرمة دخول هذا الزوج بهذه الزوجة في ما بعد أبدا.

الثالث: أنّه سبب لضمان عيب ورد بها بسبب هذا الدخول و لو كان ارتفاع بكارتها و جراحة موضعها، و لخصوص الدخول قبل التسع البالغ حدّ الإفضاء حكم و هو ثبوت دية نفس المرأة التي هي نصف دية الرجل في الحرّة و قيمتها ما لم يتجاوز دية الحرّة في الأمة، لكن في خصوص صورة طلاقها و عدم إمساكها، و أمّا مع الإمساك حتّى تموت المرأة فلا دية، هذا مع بقاء الزوجيّة في كلتا الحالتين أعني: مع الإفضاء و عدمه.

بقي الكلام في ما هو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا على ما في الجواهر من حكمهم في إفضاء الصغيرة بالوطي بثبوت الإنفاق عليها ما دامت حيّة و إن طلّقها و تزوّجت بغيره، مضافا إلى الدية الكاملة لنفسها، و لم نجد لهذا في الروايات أثرا إلّا في الرواية الأخيرة من الروايات المتقدّمة، و هي أيضا لا تنطبق على ما قالوا؛ لاختصاص ما قالوا بالصغيرة، بحيث لا يجري في من بلغ سنّها تسعا، فضلا عن الزيادة، و إطلاق الرواية لا فرق فيه بين التسع و ما قبله، بل و ما بعده إلى حدّ يصدق عليها الجارية، و على هذا فالاحتياط بمراعاة ذلك في كلتا الحالتين لا ينبغي تركه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 34

سنين لا يجوز له وطئها؛ لاستصحاب الحرمة السابقة، فإنّه يقال: هذه المرأة كان وطؤها محرّما، و الآن كما كان، و الموضوع بحسب العرف باق، فإن وطئها مع ذلك فأفضاها و لم يعلم بعد ذلك كونها حال الوطي بالغة أو لا، لم تحرم أبدا و لو على القول بها؛ لعدم إحراز كونه قبل التسع، و الأصل لا يثبت ذلك، نعم يجب عليه الدية و النفقة عليها ما دامت حيّة، هذا ما أفاده سيّدنا الطباطبائي في العروة الوثقى.

و ربما يوجّه ما أفاده بأنّ الأحكام الثلاثة الأخر، أعني الحرمة و وجوب الدية و النفقة ما دامت حيّة مرتّبة على وطي المرأة حال كونها قبل تسع سنين بحسب ما يستظهر من أدلّتها، لا الوطي المقيّد بكونه قبل التسع، و من المعلوم أنّ الموضوع على الوجه الأوّل ممكن الإحراز باستصحاب كون المرأة غير بالغة تسعا، فيحكم بأنّ وطئها حرام و موجب لكذا و كذا، كما نستصحب خمريّة هذا المائع فنرتّب عليه حرمة شربه.

و هذا بخلاف ما إذا كان على الوجه الثاني، فإنّ استصحاب حال المرأة و أنّها غير بالغة بعد لا يثبت كون وطئها مقيّدا بما قبل التسع حتّى يترتّب عليه أحكامه.

و إذن فالأحكام الثلاثة بواسطة الاستصحاب الموضوعي و كون موضوعها من قبيل الأوّل مرتّبة على المرأة المشكوكة الحال.

و أمّا حكم الحرمة الأبديّة فحيث إنّ الدليل عليها على حسب ما قالوه من اختصاصها بخصوص الدخول الموجب للإفضاء لا مطلق الدخول غير موجود، بل

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 35

هو منحصر في إجماعهم لو تمّ، فلا يمكن استكشاف الحال في كون موضوعها من القسم الأوّل أو الثاني، فيكون مشكوك الدخول تحت دليل الاستصحاب، هذا غاية توجيه مرامه قدس سرّه على ما

بيّنه الأستاذ الاعتماد دام ظلّه.

و لكن أورد عليه بأنّ الظاهر عدم الحاجة إلى تبيين الحال من هذه الجهة و عدم الفرق في جريان الاستصحاب الموضوعي بين التقديرين، فإنّ لنا على التقدير الثاني أن نجري الاستصحاب في مجموع هذا العنوان المقيّد، أعني: الوطي المقيّد بما قبل التسع، فنقول: وطي هذه المرأة سابقا كان مصداق الوطي قبل التسع، فالآن باق على ما كان.

لا يقال: هذا مبنيّ على الاستصحاب التعليقي في الموضوع؛ لأنّه يقال: وطي هذه المرأة لو وجد كان وطيا مقيّدا بما قبل التسع، و الآن أيضا كما كان.

لأنّا نقول: مضافا إلى صحّة ذلك الاستصحاب كما قوّيناه «1» في محلّه لا نحتاج إلى ضميمة الوجود إلى الماهيّة، بل نقول: ماهيّة وطي هذه المرأة كان في السابق وطي كذا، و الآن كما كان، فكما أنّ الوجود يطرأ على ماهيّة الوطي، كذلك يطرأ على ماهيّته المقيّدة بكذا.

مثلا كما أنّ ماهيّة الخمر لا دخل لها بوجوده بحيث يطرأ الوجود على الخمر، كذلك ماهيّة شرب الخمر أيضا لا ربط لها بوجوده، و الوجود يطرأ على هذه الماهيّة، فيصحّ أن يقال: شرب هذا المائع بحسب عالم الماهيّة كان في السابق تحت عنوان شرب الخمر، و الآن كما كان.

______________________________

(1) لا يخفى أنّ الأستاذ دام ظلّه و إن قوّى ذلك في بحث فقهه في باب الشروط في البيع، إلّا أنّه رجع عنه في بحث أصوله ببيان أنّ اليقين التقديري غير مستفاد من أخبار الاستصحاب، منه عفي عنه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 36

و كذلك في ما نحن فيه وطي هذه المرأة بحسب عالم الماهيّة مع قطع النظر عن طريان الوجود عليه بل على المرأة كان داخلا تحت عنوان الوطي الخاصّ، و الآن كما كان.

فإنّ قلت:

لا ربط لهذه بهذا الشخص من الوطي الواقع حال الشكّ، و لا يصحّح حاله و أنّه من أيّ القسمين واجد الخصوصيّة أو فاقدها.

قلت: بعد ما أحرز حال الماهيّة المعروضة للوجود شرعا و أنّها ماهيّة خاصّة فالوجود يطرأ على الماهيّة المحكومة شرعا بكونها ماهيّة كذا، فيقال: الماهيّة المحكومة شرعا بكونها واجدة الخصوصيّة صارت موجودة، فلا محالة يترتّب عليه أحكامه، نظير ما يقال: هذا كان إذا غلى تنجّس، و الآن أيضا كذلك فيتعدّى إلى غليانه الخارجي.

و بالجملة، كما أنّ التعدّي من الغليان الكلّي إلى مصداقه شائع، لأجل أنّه من لوازم الأعمّ من الحكم الواقعي و الظاهري، و مثله ليس من الأصل المثبت، فما نحن فيه أيضا كذلك، فإنّ الحكم سواء ظاهريّا أم واقعيّا متى لزم الماهيّة و ترتّب عليها فعند الوجود يكون المترتّب عليه الحكم موجودا، و لازمه فعليّة الحكم و اقتضائه العمل على وفقه.

لا يقال: على ما ذكرت فلا حاجة إلى تجشّم تصحيح الاستصحاب التعليقي في الموضوع بما قرّرته في محلّه، بل بهذا الوجه يمكن تصحيح الاستصحاب الموضوعي فيه، فيقال: هذا الماء الواقع في الحوض مثلا الذي قد نقص عنه كاسة مثلا و المنضمّ معه من منّ ماء كان بحسب الماهيّة قدر كرّ، و بعبارة أخرى: الماء المتّصل الحاصل من هذين المائين كان كرّا في عالم الماهيّة، و الآن كما كان.

و قد أسقطنا ما بقي من هذا الفصل و تمام الفصل الثاني اقتصارا على الأهمّ، فنقول

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 37

الجدّ بقاء الأب؟ قيل: نعم، مصيرا إلى رواية لا يخلو من ضعف، و الوجه أنّه لا يشترط.

و يثبت ولاية الأب و الجدّ للأب على الصغيرة و إن ذهبت بكارتها بوطي أو غيره، و لا خيار لها بعد بلوغها على أشهر الروايتين، و كذا لو زوّج الأب أو الجدّ الصغير لزمه العقد، و لا خيار له مع بلوغه و رشده على الأشهر.

و هل يثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ فيه روايات أظهرها سقوط الولاية عنها و ثبوت الولاية لنفسها في الدائم و المنقطع، و لو زوّجها أحدهما لم يمض عقده إلّا برضاها، و من الأصحاب من أذن لها في الدائم دون المنقطع، و منهم من عكس، و منهم من أسقط أمرها معهما فيهما.

و فيه رواية أخرى دالّة على شركتهما في الولاية، حتّى لا يجوز لهما أن

______________________________

(1) الشرائع.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 38

يتفرّدا عنها بالعقد، و أمّا إذا عضلها الوليّ و هو أن لا يزوّجها من كفو مع رغبتها فإنّه يجوز لها أن يزوّج نفسها و لو كرها إجماعا.

الدوام باستقلال الباكرة في الأوّل و ثبوت الولاية لأبيها في الثاني، حكي عن الشيخ في التهذيبين بناء على كون ذلك فتوى له، لا مجرّد جمع بين الأخبار.

الرابع: عكس هذا الذي نسبه المصنّف قدّس سرّه إلى بعض الأصحاب.

الخامس: التشريك بين الجارية و أبيها في الإذن، بمعنى عدم جواز عقد أحدهما إلّا مع إذن الآخر، كما هو المحكيّ عن المفيد و الحلّي و الحرّ العاملي قدّس سرّهم.

و العمدة هو التعرّض لأخبار المسألة و أنّ المستفاد منها ما ذا و إن كان مخالفا لجميع تلك الأقوال؛ فإنّ الأخبار مأخوذ بها، و إنّما الاختلاف في الاستظهار منها و هو منوط بنظر الفقيه.

عن أبي جعفر عليهما السّلام «قال: المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير وليّ جائز» «3».

و من العجب الخدشة في هذا الخبر بأنّ هذه الكبرى غير معلومة التطبيق في المقام، فهو بالنسبة إليه شبهة في الموضوع، فلا يجوز التمسّك، و ذلك لأنّ الكلام فعلا في كون المرأة بعد البلوغ خارج عن عنوان كونها مولّى عليها أو باقية تحته.

و أنت خبير بأنّ من الواضح الذي لا يليق أن تعتريه شبهة أنّ المراد أنّه إذا

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب أولياء العقد، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب أولياء العقد، الحديث 3.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب أولياء العقد، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 40

صار أمور الباكرة إلى نفسها، و هو بعد البلوغ، حيث لم يكن قبله إليه اختيار في أمورها، فهي بالنسبة إلى النكاح مختارة، يعني أنّ مختاريّتها في النكاح ثابتة لها عند كونها مختارة و والية لنفسها في سائر أمورها، و إلّا فكيف يمكن أن يكون المراد أنّ المرأة متى خرجت عن حدّ عدم الاختيار إلى الاختيار في جميع الأمور حتّى النكاح، فنكاحها جائز، فإنّه منسلك في سلك توضيح الواضحات.

وجود الأب اختيار أصلا، و هذا لا يلائم مع ما ذكرنا، و الثاني: أنّه ليس لها مع أمر الأب أمر، كما يقال: ليس لي معكم أمر، يعني عند أمركم لا أمر لي، و لا ينافي وجود الأمر في صورة عدم الأمر له.

و هذا الاحتمال إمّا في عرض الأوّل، و إمّا مرجوح في الجملة منه، و لكن مع ملاحظة الخبر الآخر يصير راجحا، فيكون حالهما حال الأب و الجدّ، حيث إنّهما مستقلّان، و لكن اختيار الجدّ مقدّم عند تعارض الاختيارين، و لا ضير في عدم وجود القائل بهذا المعنى بين الأقوال المتقدّمة، فإنّك عرفت أنّ الأخبار معمول بها، و بعد ذلك ففي مقام الاستفادة، الأمر راجع إلى نظر كلّ فقيه، هذا.

و لكنّ العمدة وجود المانع من هذا الحمل و الجمع، و هو ما ورد في الأخبار من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 41

أنّ نكاحها لا يجوز إلّا بأمرها و رضاها.

فقد روى في الوسائل عن الشيخ بإسناده عن محمّد بن علي بن محبوب، عن العبّاس، عن صفوان، عن منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: تستأمر البكر و غيرها، و لا تنكح إلّا بأمرها» «1».

و هذا كما ترى مفيد لاستقلالها و عدم استئمار أبيها و أنّه لا رأي معها لأبيها، فلا يجامع ما قلنا من ولاية أبيها و تقدّمه عليها، فهل ينتهي الأمر عند هذا إلى معاملة المتعارضين بين هذه الأخبار، أو أنّ الجمع الدلالي موجود؟

فقد يقال: إنّه يمكن أن يحمل الأخبار الأوّل الدالّة على أنّه ليس لها مع أبيها أمر على الاستحباب، و أنّه لمّا يكون الأب أبصر بشأنها و صلاح حالها فيستحبّ أن لا يكون لها مع أبيها بحث و إنكار، و

أن تكون له سلمة غير معترضة لما ارتضاه لها، و الأخبار الثانية على بيان ما هو المعيار في الصحّة و الفساد شرعا، فيكون المتحصّل ثبوت الاستقلال للبكر بدون مدخليّة للأب بحسب الحكم الشرعي و إن كان يستحبّ لها أن لا تتخطّى عن ما يراه أبوها لها صلاحا، بل لا تتخطّى عن المشاورة معه، فيطابق مع القول المشهور الذي هو أوّل الأقوال المتقدّمة.

و لكنّ الإنصاف عدم ملائمة الأخبار المتقدّمة لهذا الحمل؛ فإنّ مقتضاها أنّه و إن كانت كارهة، بل في بعضها التصريح بذلك، يكون تزويج الأب نافذا عليها.

فهذا الجمع كالجمع بين الأخبار بحمل ما دلّ على استقلال البكر بصورة عدم

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب أولياء العقد، الحديث 10.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 42

الأب، و ما دلّ على استقلال الأب بصورة وجوده، فإنّ كلّ ذلك ممّا يأبى عنه سياق الأخبار.

فالذي يمكن أن يقال: ما تقدّم من الحمل على استقلال كلّ منهما، لكن مع رعاية تقدّم الأب عند وجودهما معا، يعني مع تصرّف الأب لا نفوذ لعقد البنت، و لكن مع عدم عقد الأب فعقد البنت نافذ، بأن يكون المراد من قولهم عليهم السّلام:

«لا أمر للبنت الباكرة مع أبيها» عدم الأمر و الاختيار مع صدور عمل و تصرّف في حقّها من ناحية الأب، لا أنّه لا اختيار لها أصلا مع وجود نفس الأب.

و الذي يؤيّد هذا المعنى وقوع هذه الكلمة بعينها في الجواب عن السؤال عن الصغيرة التي زوّجها أبوها، إلها أمر إذا بلغت؟- كما تقدّم- قال عليه السّلام: ليس لها مع أبيها أمر، ثمّ سأل عن البالغة فأجابها بهذه الكلمة، فإنّ من المعلوم أن ليس المراد في الصدر أنّه مع حياة الأب و

وجوده لمعلوميّة عدم مدخليّة حياته، بل المعيار عقده الصادر قبل بلوغ الصغيرة و لو كان ميّتا بعد بلوغها، فالمقصود أنّه مع دخالة أبيها في أمرها و عقده إيّاها قبل بلوغها لا حقّ لدخالتها و اعتراضها على ما فعله أبوها في حقّها، و هذا مقرّب جدّا لما ذكرنا في الفقرة الثانية.

فيكون الجمع بينها و بين ما دلّ على أنّ الباكرة المالكة لأمرها في أموالها مالكة لتزويجها، كون الاختيار بيدها و يد أبيها كلّ مستقلا مع تقدّم الأب، هذا حال هذين الخبرين.

بقي حالهما مع ما دلّ على أنّه لا تنكح البكر إلّا بأمرها، و كذلك ما دلّ على أنّه «لا تتزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ»، و كذلك ما دلّ على أنّ لها في نفسها نصيبا أو حظّا، فإنّ الأوّل بمفاد الحصر، و الثالث ينافي مع استقلال الأب، و الحصر في الثاني ينافي مع استقلال البنت، فيمكن أن يقال بالاستحباب في كلّ من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 43

الطرفين، أعني: عدم الاكتفاء بإذنه و لا بإذنها، بل يراعى إذنهما و إن كان يصحّ الاكتفاء بإذن واحد مع عدم علم الآخر، هذا.

و لو فرض أنّ ما ذكرنا أيضا ليس جمعا بين الأخبار فلا بدّ من ملاحظة علاج المتعارضين، و حينئذ نقول: لا يخفى أنّ الأصل في المسألة لا شكّ في كونه استصحاب الولاية الثابتة قبل البلوغ، و من المعلوم أنّ الصغر و الكبر غير مغيّرين للموضوع عرفا فما في الجواهر من ضرورة تغيّر الموضوع، و في مقام آخر: لا وجه لاستصحابها كما هو واضح، في غير محلّه.

و لهذا يكون هو العمدة في إثبات الولاية بعد الكبر إذا بلغ الولد سفيها أو مجنونا، كما لعلّه يأتي الكلام

فيه إن شاء اللّه تعالى في محلّه.

و لكن لا يصحّ جعله في المقام لا مرجّحا و لا مرجعا، أمّا الأوّل فلأنّ المرجّحية شأن ما هو حجّة من باب الطريقيّة، لا ما هو حكم في موضوع الشكّ.

و أمّا الثاني فهو و إن كان مطابقا للقاعدة بعد تعارض الدليلين و تساقطهما بالنسبة إلى المدلولين المطابقيين و إن لم يسقطا بالنسبة إلى نفي الثالث، و لكنّ الأخبار العلاجيّة منعتنا عن ذلك.

و حينئذ فقد يقال: إنّ الترجيح مع أخبار استقلال البكر، لكونها مخالفة لمذهب جمع من كبار العامّة.

و الإنصاف أنّه في مثل المقام الذي نقل اختلاف العامّة فيه و لا نعلم أنّه في زمان صدور الخبر أيضا كان إلى أيّ من الأقوال قضاتهم أميل، لا يمكن لنا الترجيح بهذا الوجه، فإنّه قد نقل القول باستقلال الأب حتّى في البنت عن أبي حنيفة.

و قد يقال: إنّ المرجع حينئذ عمومات الكتاب من قبيل فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 44

فِيمٰا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ «1»، فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ. «2»،

وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ «3»، فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ «4».

و الإنصاف أنّ كلّ ذلك قضايا اقتضائيّة، من قبيل أحلّ لكم ما وراء ذلكم.

لا يقتضي أنّه يجوز ذلك بلا شرط و اعتبار أمر أصلا، و هذا واضح.

و الذي رجّحه الأستاذ الاعتماد أدام اللّه علينا فيض أنفاسه القدسيّة أن يكون المرجع بعد تساقط الأخبار في المسألة العمومات التي وردت في جواب السؤال عن أنّ اليتيم متى يجوز أمره؟ فأجاب عليه السّلام: إذا بلغ أشدّه، فسئل: ما بلوغ الأشدّ؟

فأجاب: إنّه الاحتلام. بعد ظهور أن لا خصوصيّة للصبيّ في هذا الحكم، و اشتراك الصبيّة معه، و أنّ المراد من ذكر الاحتلام هو

المثال، و إلّا فالميزان هو البلوغ.

فكأنّه قال عليه السّلام: ميزان خروج الطفل صبيّا كان أم صبيّة عن ولاية الغير و صيرورته واليا لاموره وصوله إلى حدّ البلوغ الذي هو في الصبيّ يعرف بالاحتلام و سنّ الخمس عشر، و في الصبيّة بالحيض و سنّ التسع.

فإن قلت: هنا وجه جمع آخر بين أخبار الباب أحسن ممّا ذكرت، و هو أنّ النسبة بين الأخبار في جانب استقلال الأب و بين الأخبار في طرف استقلال البنت هو الإطلاق و التقييد، بمعنى أنّ الأولى مقيّدة بقيدين، أحدهما البكارة، و الآخر

______________________________

(1) سورة البقرة: الآية 240.

(2) سورة البقرة: الآية 232.

(3) سورة النور: الآية 32.

(4) سورة النساء: الآية 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 45

وجود الأب، و أمّا في الطرف الآخر فليست إلّا إطلاقات بدون تصريح بوجود كلا القيدين، بل إمّا لا يكون فيها كلاهما، و إمّا أنّ الموجود أحدهما، فيمكن تقييدها بقرينة تلك الأخبار بصورة فقدان أحد القيدين، و مع وجود القيدين كما هو محلّ البحث، أعني الباكرة ذات الأب، فنأخذ بأخبار استقلال الأب، فإنّ المتعرّض من بين جميع تلك الأخبار للقيدين خبران:

أحدهما: الخبر الحاكي لقصّة الجارية البكر التي أتت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و كان لها أب و مقتضاها استقلال البنت.

و الآخر: رواية سعدان بن مسلم «قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت بغير إذن أبيها» «1».

و الأوّل: مرسل عامّي، و الثاني ضعيف؛ لأنّ سعدان بن مسلم مجهول.

و بالجملة، الأخبار الكثيرة المعتبرة الاسناد صريحة في استقلال الأب مع التصريح بالبكارة و وجود الأب، فراجع الوسائل.

و أمّا أخبار استقلال البنت، فبين قوله عليه السّلام: «تستأمر البكر و غيرها، و لا ينكح إلّا بأمرها» «2»

و هذا خال عن ذكر الأب.

و بين قوله عليه السّلام: «المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولّى عليها تزويجها بغير وليّ جائز» «3»، و هذا لا تصريح فيها بأحد القيدين.

و بين قوله عليه السّلام: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري و تعتق و تشهد

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب أولياء العقد، الحديث 4.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب أولياء العقد، الحديث 10.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب أولياء العقد، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 46

و تعطي من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائز، تزوّج إن شاءت بغير إذن وليّها، و إن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلّا بأمر وليّها» «1» و هذا لا تصريح فيه بقيد البكارة، فمن الممكن أن يراد به الثيّب، كما جعل البكر مقابلا له في مقام آخر بقوله عليه السّلام:

«الجارية البكر التي لها الأب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها، و قال عليه السّلام: إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت متى شاءت» «2».

و بين قوله عليه السّلام: «لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت بغير إذن أبيها» «3»، و هذا و إن صرّح بالقيدين، إلّا أنّ السند فيه ضعيف.

و على هذا فبين معتبر من حيث السند، و لكنّه مطلق، و بين مقيّد، لكنّه غير معتبر.

و أمّا الأخبار الأخر فالمعتبر سندا و المقيّد بكلا القيدين موجود فيها كثيرا، و مقتضى القاعدة هو الأخذ بتلك المقيّدات و رفع اليد عن تلك الإطلاقات، و أمّا الأخذ بإطلاقها و التصرّف في هيئة المقيّد، فعلى خلافه جرت طريقة أرباب الاستدلال.

قلت: أمّا قوله عليه السّلام: «تستأمر البكر. إلخ» فهو و إن كان مطلقا بخلاف قوله عليه

السّلام: «لا تزوّج البكر ذات الأب إلّا بإذن أبيها» و لكن صرف الإطلاق لا يوجب التصرّف بحمل المطلق على المقيّد إلّا إذا كان المقيّد كان المقيّد نادرا، بحيث لم يلزم من الإطلاق نقض غرض، أو كان شائعا، و لكن مع هذا لم يلزم نقض الغرض، كما

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب أولياء العقد، الحديث 6.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب أولياء العقد، الحديث 7.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب أولياء العقد، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 47

إذا قال: أكرم العالم أو العلماء، و كان إكرام خصوص زيد مستحبّا.

و أمّا مثل مقامنا فالبكر غير ذات الأب و إن كان فردا شائعا، و لكن ذات الأب أيضا شائع، بل أشيع، و سوق الإطلاق في هذا المقام مع كون المراد خصوص غير ذات الأب موجب للوقوع في خلاف المراد كثيرا، فإذن من القريب جدّا تقوية هذا الإطلاق.

و أمّا قوله: «المرأة التي قد ملكت. إلخ» و كذلك قوله: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها. إلخ» فهو أيضا و إن كان بصورة الإطلاق من حيث البكارة و الثيبوبة، و لكنّ المفهوم منهما إعطاء الملاك و المناط، و أنّ مناط مالكيّة النكاح مالكيّة الأمر من الجهات الأخر، بحيث يأبى عن التقييد بقيد الثيبوبة.

سلّمنا كلّ ذلك، و لكن تكفينا الرواية الأخيرة، فإنّها و إن كان الراوي فيها مجهولا أو مردّد بين الموثّق و من لم يذكر توثيقه في كتب الرجال، إلّا أنّ العلماء تلقّوه بالقبول و لم يطعنوا في سندها، و لهذا حمله شيخ الطائفة قدّس سرّه على صورة عضل الأب تارة، و على المتعة أخرى.

و حينئذ نقول: بعد صراحة هذا في الجواز مع القيدين،

المعارض لها طائفتان:

الأولى: ما كان بمضمون أنّ العقد الذي صدر و مضى أمره ناشئا من الأب فليس للبنت الاعتراض بما فعله الأب في حقّها، كما قلنا: إنّه المتيقّن من قوله عليه السّلام:

«ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيّب» بقرينة كونه في سياق هذه الكلمة الواردة في حقّ من زوّجها أبوها قبل بلوغها.

و الثانية: ما كان بصدد ابتداء الحال و تعيين الوظيفة حال الإقدام على التزويج بمثل: «لا تزوّج إلّا بإذن أبيها».

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 48

أمّا الطائفة الأولى فغاية ما ثبت بها أنّه لو صدر من الأب عقد لم يبق للبنت بعده اختيار، و لا منافاة بينه و بين مضمون الرواية السابقة؛ فإنّ مضمونه جواز النكاح الصادر بإذن البكر و إن لم يكن بإذن الأب، فنقول: إنّ البنت نافذ التصرّف، و لكن في تقدير عدم تصرّف الأب، و الأب مقدّم عليها عند التزاحم.

و أمّا الثانية فالجمع بين: «لا بأس بالتزويج بغير إذن الأب» و «لا تزوّج إلّا بإذن الأب» هل يكون إلّا بالحمل على الاستحباب؟

نعم حمل الطائفة الأولى على الاستحباب، كما يظهر من شيخنا المرتضى قدّس سرّه، الظاهر عدم الموقع له، و إباء الأخبار عنه و أنّها على رغم أنفها ملزمة بالقبول، و لا حقّ لها بالاعتراض، و لو أبت تجبر على القبول، و بالجملة، نفسها أنّ التزويج الماضي صحيح و لا بدّ لها من ترتيب الأثر.

و أمّا قوله عليه السّلام: «لا ينقض النكاح إلّا الأب» «1» فهو دليل على صحّة تصرّف الجارية، و إلّا لم يصدق النقض، كما لا يصدق لو تصرّف غير المالك، فلا يقال للمالك: نقض هذا التصرّف، فلو أمكن العمل بظاهره قلنا بأنّ للأب اختيار الفسخ في عقد الجارية على

نفسها، و لكنّه خلاف الإجماع، فيمكن حمله على أب الزوج، و المقصود أنّه يجب على الزوج الطلاق إذا أمره أبوه بذلك.

و بالجملة، فالمتحصّل- و إن كان لا قائل له، إلّا أنّه حكي عن صاحب المستند- هو رجحان القول باستقلال كلّ منهما، و لو فرض عدم جرأتنا من جهة عدم القول فاللازم معاملة التعارض، و قد مرّ أنّ مخالفة العامّة ليست بمرجّحة هيهنا.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 49

حيثي، يعني بعد تماميّة جميع جهات المشروعيّة وضعا و تكليفا إذا دار الأمر بين المالك و غيره، فالأوّل أولى.

فلم يبق إلّا عموم ما ورد في باب أنّ الصبيّ متى يلي أمره، كما تقدّم.

______________________________

(1) سورة المائدة: الآية 1.

(2) سورة النساء: الآية 24.

(3) سورة البقرة: الآية 234.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 50

و أمّا عموم: «أنت و مالك لأبيك» «1» فهو و إن استشهد به الإمام عليه السّلام في مجلس بعض الأمراء، و لكن ليس لنا التمسّك به إلّا في خصوص مورد تمسّك الإمام عليه السّلام؛ لأنّه عمومه بظاهره غير معمول به. هذا تمام الكلام في البالغة الرشيدة.

الأب.» «1».

و قد يقال: إنّ الخيار هنا ذو احتمالين، الأوّل: بمعنى نقصان العقد و احتياجه إلى متمّم و هو إجازة البنت أو الابن بعد البلوغ، فيكون عقد الأب فضوليّا، و يكون التعرّض لخصوصه لأجل دفع توهّم اختصاصه عن غيره، الثاني: بمعنى اختيار الفسخ، كما هو الشائع في باب المعاملات.

و أنت خبير أنّه لا وجه لاحتمال الأوّل في قوله عليه السّلام: إن كان. إلخ؛ فإنّه بذاك المعنى لا حاجة إلى هذا الشرط، و أيضا فما معنى قوله عليه السّلام: فنعم جائز، فالخبر صريح في الاحتمال الثاني، لكن يبقى معارضته مع الأخبار الأول.

و الذي ينبغي أن نتكلّم فيه هو قوله: ليس لها مع أبيها أمر، و إلّا فغيره واضح الجمع مع هذا الخبر.

و أمّا هو فقد يقال: إنّ معنى عدم الأمر أن لا يكون لها أصلا اختيار في ما فعله أبوها.

و لكن قال شيخنا الأستاذ دام علاه: تارة يكون تصرّف الأب في إفادته الأثر و نفوذه محتاجا إلى إمضاء البنت، فهذا مناف مع صريح الخبر، و اخرى يكون تصرّفه نافذا تامّا صادرا من أهله في محلّه، و لكن يمكن أن يصير موضوعا لحكم الشارع بجواز الفسخ، كما لو ابتاع لطفله شيئا و كان فيه خيار السنة، فمات الأب و بلغ الطفل قبل انقضاء السنة و ظهر أحد تلك العيوب، ففسخ الابن حينئذ لا يسمّى نقضا في تصرّف الأب، و لو فرض فالمقصود أنّه وجه جمع بينه و بين الصحيحة المصرّحة بثبوت الخيار و عدم انتهاء الأمر إلى المعارضة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب أولياء العقد، الحديث 8.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 52

و ليعلم أنّ الخبر في طرف الخيار منحصر بهذه الصحيحة؛ إذ خبر يزيد الكناسي

و إن كان مشتملا على الخيار في الصبيّة و الغلام كليهما بعد الإدراك، إلّا أنّ السند فيه ضعيف، و أمّا رواية أبان و موثّقة الفضل بن عبد الملك: «إذا زوّج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه، و إذا زوّج الابنة جاز» «1» فهو مطلق لعدم ذكر قيد الصغر فيه، و أخبار الطرفين ممّا عداه مقيّدة به، فيمكن تقييده بحال الكبر، و يقيّد الابنة بالبكر، و لكنّ الخبر كما يأتي إن شاء اللّه تعالى في باب المهور في مسألة تزويج الأب ولده الصغير مصرّح بقيد الصغر في صدره.

و حينئذ فالظاهر حمله على أنّ الابن له المفرّ ممّا فعله أبوه بعد كبره بأن يطلّق المرأة، و أمّا الابنة فليس لها إلّا الثبات و البقاء على فعل الأب؛ إذ ليس الطلاق إلّا بيد من أخذ بالساق.

و إذن فبحسب الأخبار الموجودة في كتب الفقهاء في هذا المقام يكون مقتضى الجمع الدلالي ثبوت الخيار لكلّ من الصغيرين مع نفوذ تصرّف الأب و الجدّ و إن كان لم يظهر قائل بهذا القول في ما بينهم.

نعم، نقل عن دعائم الإسلام خبر صريح في نفي الخيار لهما بعد البلوغ، فإن كان أصل كتاب الدعائم معتمدا تحقّقت المعارضة بينه و بين الصحيحة.

ثمّ على تقدير المعارضة إمّا بالقول بصراحة الخبر السابق النافي للأمر عن الصبيّة في نفي الخيار أيضا، و إمّا بحجّيّة كتاب الدعائم فهل المرجّح مع أيّهما؟

لا يمكن أن يكون المرجّح للأخبار النافية للخيار استصحاب بقاء العلقة بعد الفسخ؛ فإنّه لا يعدّ من السنّة التي اعتبر موافقتها مرجّحة؛ لعدم إفادته الكشف كما أشير

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب أولياء العقد، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 53

إليه سابقا.

و قد يقال: إنّ المرجّح

حينئذ عمومات أو إطلاقات أدلّة ولاية الأب في أمور الصغير و الصغيرة؛ فإنّ مقتضاها أنّ الوالي هو الأب، و الطفل ليس له دخالة في أموره.

لا يقال: إنّ الولاية لا ينافي مع اختيار الولد للفسخ عند كبره.

لأنّا نقول: قد يكون الخيار بمقتضى طبع العقد، كالعقد الغبني و الغيبي و العقد على الحيوان، بحيث لو كان الوليّ متّصفا بالولاية أيضا تصدّى هو الفسخ، فهذا لا منافاة له مع الولاية، و قد يكون لا لذلك، بل يكون للصغير حال كبره بملاحظة أنّه عقد عقده وليّه و هو صغير و الآن قد كبر، و هذا مناف مع ما دلّ على ولاية الوليّ؛ فإنّ معناها أن لا يكون للولد دخل و اختيار بعد الكبر.

فالإنصاف أنّ الروايات لو تعارضت و كان لنا عموم دالّ على ولاية الأب في أمور الولد الصغير صار هذا العموم مرجّحا، كما أنّ الإنصاف أنّ الجمع الدلالي الذي ذكرنا سابقا ليس بجمع مرضيّ لدى العرف، فإنّه لا يفهم من قولهم: ليس للصبيّة مع أبيها أمر إذا بلغت. أنّه لا دخل لها في أمورها التي تصدّاها أبوها حتّى بنحو خيار الفسخ بحيث لا يقبل هذا الحمل بعد ملاحظة المعارضة أيضا، فلا محيص إلّا من معاملة المعارضة بين صحيحة محمّد بن مسلم و صحيحة عبد اللّه بن الصلت.

و لا يخفى أنّه لا تصل النوبة إلى الرجوع إلى المرجّحات أو التخيير؛ لأنّه فرع واجديّة كلا الطرفين جهات الحجّيّة الذاتيّة، و هنا غير موجودة في صحيحة محمّد بن مسلم، فإنّها و إن كانت صحيحة السند، و لكن أصالة الجهة فيها مخدوشة لذهاب المعظم- بحيث لا يظهر مخالف- إلى خلاف مفادها في الصبيّة، فقالوا بعدم الخيار لها بعد الكبر، فتكون صحيحة عبد

اللّه بن الصلت سليمة عن المعارض

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 54

المعتبر، فإنّ الصحيحة هذه حالها، و رواية يزيد الكناسي غير معتبرة أيضا؛ للخدشة في سندها.

و الرواية المفصّلة بين الابن و الابنة حيث قال: ذاك- أعني أمر التزويج الذي أوقعه الأب- إلى الابن، و لكن بالنسبة إلى الابنة جائز، لا دلالة فيها بالنسبة إلى الابن الصغير الذي كبر بعد تزويج الأب، فيمكن حملها على الابن الكبير، و كذا الابنة، كما تقدّم.

فإذن لا يبقى في البين بالنسبة إلى الصغير و الصغيرة إلّا القول بنفوذ تزويج الأب و لزومه عليهما بعد الكبر، أمّا بالنسبة إلى الصغيرة فلصحيحة عبد اللّه بن الصلت و فيها: ليس لها أمر مع أبيها، و قد مرّ الكلام فيه.

و صحيحة ابن بزيع «1» و فيها: يجوز عليها تزويج أبيها بعد سؤال السائل:

أ يجوز عليها تزويج الأب أو الأمر إليها؟ و من المعلوم أنّ كلمة «يجوز عليها» واضح الدلالة على سقوط الاختيار من طرفها، بحيث لا يقبل الحمل على الخلاف.

و صحيحة عليّ بن يقطين «2»، و فيها السؤال عن حال الجارية إذا بلغت فلم ترض؟ فقال عليه السّلام: لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليّها، و دلالتها أيضا واضحة.

و أمّا بالنسبة إلى الغلام فمضافا إلى أصالة اللزوم بعد سقوط صحيحة محمّد بن مسلم عن الاعتبار بواسطة الإعراض و ضعف رواية الكناسي يدلّ عليه أيضا رواية أبي عبيدة الواردة في باب توارث الصغيرين اللذين زوّجهما وليّاهما، و في

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب أولياء العقد، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب أولياء العقد، الحديث 7.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 55

آخرها: قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل

أن يدرك؟ قال عليه السّلام: يجوز عليها تزويج الأب و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية، و في صدرها و إن ذكر اسم الوليّ و ذكر ثبوت الخيار بعد الكبر، و لكن من الذيل يعلم أنّ المراد به الوليّ العرفيّ مثل الأخ و العمّ و الأمّ و نحو ذلك.

و أمّا رواية الحلبي الواردة في ذلك الباب من الوسائل و في آخرها:

«قلت: فإن ماتت أو مات؟ قال عليه السّلام: يوقف الميراث حتّى يدكر أيّهما، بقي، ثمّ يحلف باللّه ما دعاه إلى أخذ الميراث إلّا الرضا بالنكاح و يدفع إليه الميراث»، و قد فرض في أوّله أنّ النكاح صدر من أب الغلام، فهي أجنبيّة عن مسألتنا، كما يعلم من مراجعة صدرها، فإنّه سأل أوّلا عن طلاقه قبل الكبر، فأجاب بأنّه يحبس عليه امرأته حتّى يدرك، فيعلم أنّه كان قد طلّق، فإن أقرّ بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة. إلخ.

ثمّ سأل عن أنّه لو مات أو ماتت، و الظاهر أنّ مراده السؤال عن موت أحدهما في هذا الحال الذي صدر الطلاق من الصغير، فأجاب عليه السّلام على حسب الحكم الذي حكم به سابقا من كفاية إمضاء الطلاق الصادر حال الكبر و إن كان غير معمول به، بأنّه أيّ من الصغير و الصغيرة بقي فأمضى النكاح، أمّا الصغيرة فلأجل أنّ العقد بالنسبة إليها فضولي، و أمّا الصغير بملاحظة صدور الطلاق منه يحلف بأنّه ما دعاه إلى ذلك إلّا الرضا بالنكاح لا الميراث، ثمّ يدفع الميراث إليه، فلا ربط له بما نحن فيه.

ثمّ على تقدير تسليم تماميّة جهات الحجّيّة الذاتيّة و انتهاء الأمر إلى المعارضة بين صحيحتي ابن مسلم و ابن الصلت و عدم عموم دالّ على ولاية

الأب حتّى يصير مرجّحا فقد يقال: إنّ الأمر حينئذ ينحصر في التخيير، و لا يجوز الرجوع إلى

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 56

الأصل العمليّ أعني: الاستصحاب، فإنّه و إن كان مقتضى القاعدة الأوّليّة ذلك، لتساقط الخبرين في المدلول المطابقي، و لكن قوله: إذن فتخيّر أحدهما، يمنع من ذلك.

و لكن يشكل هذا بما أشار إليه شيخنا المرتضى قدّس سرّه باختصاص دليل: إذن فتخيّر أحدهما، بما إذا لم يتولّد منه التنازع، كما في مقامنا، حيث إنّ الأمر بين اثنين أعني: الزوجين، فيأخذ أحدهما بخبر اللزوم و الآخر بخبر الجواز، كلّ على حسب ميله، و بعد معلوميّة أنّ غرض الشارع رفع التشاجر، فلا يجوز أن يكون مراده التخيير حتّى في مثل هذا المقام.

نعم، يمكن جعل التخيير حينئذ للمجتهد، فيفتي هو بمضمون ما اختاره من أحد الخبرين كلا الزوجين، فيكون المخاطب بالتخيير هو المجتهد دون المقلّد أو الأعمّ منهما، و لو فرض تقليد كلّ لمجتهد فيمكن تخصيصه بالحكم و القاضي، فهو يختار أحد الخبرين و يفصل الخصومة بينهما على حسبه.

و لكن ليس على شي ء من هذين الوجهين دليل في مقام الإثبات؛ فإنّ خطاب: إذن فتخيّر أحدهما. كخطاب: صلّ و صم و حجّ نسبته إلى المجتهد و المقلّد سواء، غاية الأمر أنّ فهم مفاد الخبرين و التعارض و العلاج مخصوص بالمجتهد، و لكنّ العمل الخارجيّ الذي هو مدلول الخطاب لا فرق فيه بينهما، فلا وجه لتخصيص الخطاب بالمجتهد، و قد فرضنا أنّ العموم لا يشمل في هذا المقام للمقلّد، للمحذور السابق.

و حينئذ فلا يجوز أن يشمل المجتهد أيضا؛ فإنّ وظيفة المجتهد ليس إلّا تفهيم المقلّد مضمون الخطاب المتوجّه إليه، و قد فرضنا أنّه خارج عن تحت الخطاب، و المفروض أنّه

لا عمل بالنسبة إلى نفس المجتهد أيضا، فيكون هو أيضا خارجا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 57

عن عموم الخطاب.

لا يقال: يكفي في عمله الإفتاء، و بعبارة أخرى: فهم المجتهد حجّة على المقلّد و كلّ ما كان هنا باب فهم للمجتهد يصير هو موضوعا لوجوب الإفتاء، و المقلّد موضوعا لوجوب التقليد، فالمجتهد بملاحظة هذا التكليف يصير مشمولا لخطاب التخيير، و بعد اختياره أحد الخبرين يفتي بمضمونه الصغيرين، و كذا الحال في الحاكم.

ألا ترى أنّ المجتهد يفتي المقلّد بالحكم الاستصحابي مع عدم كون المقلّد موضوعا للاستصحاب، لعدم اليقين السابق و الشكّ اللاحق في حقّه، و المجتهد أيضا ربما لا عمل لنفسه، كما لو كان المسألة من مسائل الحيض، و قد صحّحت الحال هناك في الأصول بأنّ عمل المجتهد هو الإفتاء، فيصير بهذه الملاحظة مشمولا لخطاب:

لا تنقض، و بعد الإفتاء يصير موضوعا لوجوب التقليد، فهذا الكلام يجري في هذا المقام حرفا بحرف.

لأنّا نقول: الشأن أن تجيب عن الإشكال حلا، و إلّا فالنقض بمجرّده لا يثمر، و بحسب الحلّ الظاهر صحّة المطلب، فإنّ وظيفة المجتهد إفهام المقلّد في ما كان له و في حقّه خطاب، و المفروض عدم الخطاب بالنسبة إلى المقلّد و عدم العمل بالنسبة إلى المجتهد.

نعم، يمكن أن يكون فهم المجتهد تعبّدا موضوعا لوجوب العمل في حقّ المقلّد ابتداء مع قطع النظر عن تعلّق الفهم بالخطاب المتوجّه إلى المقلّد، و لكن ليس عليه دليل، إنّما الثابت أنّ الخطابات التي توجّهت إلى المقلّد واقعا مع قطع النظر عن فهم أحد يكون فهم المجتهد فيها حجّة على المقلّد، و أمّا إذا أريد إثبات الخطاب من نفس الفهم مع عدمه مع قطع النظر عنه فالحجّيّة أمر ممكن بلا دليل.

كتاب النكاح

(للأراكي)، ص: 58

و إذن فالخبران المتعارضان داخلان في ما هو مقتضى القاعدة الأوّليّة مع قطع النظر عن الأخبار العلاجيّة، و هو مرجعيّة الأصل العملي، و هو في المقام استصحاب اللزوم و بقاء العلقة بعد فسخ الصغيرة، و لعلّ هذا مراد شيخنا المرتضى قدّس سرّه حيث حكم في هذه المسألة بعد تعارض الخبرين بالرجوع إلى أصالة اللزوم، فلا يرد عليه الإشكال بأنّ مرجعيّة الأصل قد سدّ بابها الأخبار العلاجيّة، نعم في العامّين من وجه بقيت بحالها، لكنّ المقام من المتباينين كما هو واضح.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 59

معنى الكلمة الشريفة أنّ كلّ ما يحرم من العناوين بسبب النسب مثل عنوان الامّ و الأب و الأخت و الأب و نحو ذلك، فنظير هذه العناوين تصير محرّمة بواسطة الرضاع، لا أنّ تلك العناوين بأنفسها يحرم بالرضاع، بل نظائرها، بمعنى أنّ تلك العناوين التنزيليّة المتولّدة بنظر العرف بواسطة الرضاع محكومة عند الشارع بحكم حقيقيّات تلك العناوين من الحرمة الأبديّة، و هكذا قولهم: لحمة كلحمة النسب، أعني: علاقة و قرابة كتلك القرابة في الحكم عند الشارع، يعني تلك العلاقة التنزيليّة العرفيّة محكومة بحكم الحقيقيّة.

و على هذا فيقع النظر في كلّ من طرفي الرضاع و النسب إلى العناوين المحقّقة قبل هذا الحكم، و هي العناوين الأوّليّة المحكوم عليها في طرف النسب بالحرمة، فهي وقعت في طرف الرضاع في هاتين القضيّتين محكومة بالحرمة أيضا.

فلا يمكن استفادة عموم المنزلة، بمعنى أنّه لو لم ينطبق العنوان الأوّلي المتولّد من الرضاع مع أحد من العناوين الأوّليّة للمحرّمات النسبيّة، بل انطبق على عنوان آخر ملازم مع أحدها في الوجود فلا يستفاد التحريم، فالفروع التي بنيت على استفادة عموم المنزلة يظهر من هنا أنّ الأقوى فيها عدم الحرمة.

و أيضا يظهر الكلام في العنوان الذي اجتمع فيه جهتان حكم فيه بالحرمة، أعني: النسب و المصاهرة معا كأمّ الزوجة، فإنّ مجموع الأمرين من النسب و الزوجيّة اقتضى الحرمة، فيحكم فيه بالحرمة إذا حصل هذا العنوان من الرضاع مع وجدانيّة الجهة الأخرى أعني: الزوجيّة.

و دعوى اختصاص النسب بالنسب في ما بين المحرّم و المحرّم عليه، و ها هنا يكون في ما بين المحرّم و الزوج المحرّم عليه خلاف الإطلاق، كما أنّ دعوى ظهور

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 61

«من» النشويّة في العلّيّة التامّة، فلا يشمل ما

إذا كان النسب علّة ناقصة، أيضا خلاف الإطلاق، مع أنّه لا يجري في قولهم: لحمة كلحمة النسب.

نعم، قد يراد التنزيل في أمّ الزوجة بالنسبة إلى تصحيح جهة زوجيّتها مع وجدانيّة جهة الأمومة، كما إذا أريد الحكم بحرمة المرأة التي أرضعت بنتها ولد رجل على هذا الرجل بملاحظة تصحيح عنوان الزوجيّة في مرضعة ولدها، حتّى يحكم في أمّها بالحرمة من باب صيرورتها أمّ زوجته.

فيرد عليه أنّ الدليل لا يفيد أزيد من الإلحاق الحكمي بالمحرّمات بسبب النسب، و أمّا الإلحاق بالمصاهرة و الزوجيّة فلا يستفاد، و ليس عليه دليل آخر أيضا، فيبقى الإلحاق في تلك المسألة بلا دليل، فيبقى تحت أصالة الحلّ.

و أمّا إذا كان زوجيّة رضيعة حقيقيّة وجدانيّة لرجل فأرضعتها امرأة فالحكم بحرمة هذه المرضعة على الزوج يمكن استفادته من الدليل المذكور، فيقال: هذه الأمومة الحاصلة بالرضاع لتلك الزوجة الصغيرة الحقيقيّة محكومة بحكم الأمومة الحقيقيّة النسبيّة، فكما أنّها تؤثّر في الحرمة مع ضميمة زوجيّة البنت، فكذا هذه، فيكون أحد جزئي علّة التحريم محرزا بالوجدان و هو زوجيّة المرتضع للرجل، و الآخر بالتعبّد و التنزيل، و هو أمومة المرضعة للمرتضعة.

و هكذا لو أوقب بغلام، فأمّه و أخته و بنته الرضاعيّات تصير محرّمة على الموقب بناء على ما ذكرنا.

ثمّ إنّا لو كنّا و هذه القضيّة لكنّا حكمنا بنشر الحرمة متى صدق عنوان الرضاع عرفا، من غير فرق بين أن يكون ذلك بالدرّ من غير وطي، أو كان بتوسّط الوطي، و من غير فرق في الوطي بين كونه صحيحا كما في الزوجة و ملك اليمين، أم غيره، بلا عذر كالزنا، أو معه كوطي الشبهة، و بلا فرق أيضا بين تحقّق الولادة أم قبلها بعد

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 62

صيرورة الحمل جنينا أم قبله، و سواء اتّحد الفحل أم تعدّد.

و الحاصل: كلّ ما شككنا فيه في هذه الموارد فلنا إطلاق يصحّ كونه مرجعا، نعم بعض موارد الشكّ لا يصحّ فيه الرجوع إليه، لعدم تحقّق الإطلاق، كما في صورة عدم الامتصاص من الثدي، بل كان بالوجور في الحلق، فإنّ عنوان الرضاع إمّا معلوم عدم صدقه، أو مشكوك الصدق، كما أنّه منصرف عن بعض الفروض النادرة، مثل ما لو صار الرجل ذا لبن في ثديه، أو اجتمع اللبن في إصبع المرأة.

و

له الفحل بحسب الغالب منطبق على صورة وجود الولد، بحيث يكون تحقّقه في أوقات الحمل نادرا، كما أنّ الغالب في الوطي الصحيح

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 64

الوطي للزوجة، و الوطي لملك اليمين فرد نادر، فكما صار تلك الغلبة نكتة لذكر لفظ امرأتك في الخبر مع أنّ الملاك أعمّ، و المقصود كون الوطي صحيحا في مقابل الزنا بالأجنبيّة، كذلك من الممكن أن تكون النكتة في التقييد بقيد من لبن ولدك، أيضا هي الغلبة المذكورة، و إلّا فالمقصود كون اللبن حاصلا من الفحل لا بالدرّ بلا توسّط الفحل.

و الحاصل: يمكن منع دعوى الانصراف في مطلقات اعتبار الفحل مع دعوى سقوط ما ذكر فيه التقييد بالولد عن التقييد، و على فرض التسليم فالمرجع كما عرفت إطلاق قولهم: يحرم من الرضاع. إلخ، لما عرفت من صدق عنوان الرضاع عرفا.

و الذي يرشدك إلى ما ذكرنا من محكّميّة إطلاق قوله في صحيحة العجلي كونه في مقام التحديد و بيان كلام رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و مقتضى مقام بيان المراد اللبيّ ذكر تمام ما اندمج ذكره في تلك القضيّة، و لو كان قيد الولادة في قبال الحمل معتبرا لكان إخلالا في مقام البيان، و هو في غاية البعد.

و هذا بخلاف قوله في صحيحة ابن سنان: «من لبنك و لبن ولدك» فإنّ ظاهره الأوّلي و إن كان اعتبار الولادة و عدم كفاية الحمل فضلا عن الدرّ بلا وطي، و لكن من الممكن كون الإتيان به لأجل الاحتراز عن خصوص الدرّ دون الحمل، فيكون جمعا بينه و بين الصحيحة الأولى، كما أنّ قيد امرأتك أيضا هكذا، يعني و

إن كان ظاهره الأوّلي خاصّا بخصوص الزوجة الدائميّة دون المنقطعة فضلا عن ملك اليمين و المحلّلة، و لكن من المعلوم أنّ الغرض هو الاحتراز عن المحرّم وطيها، كما أشار إلى ذلك في صحيحة العجلي بإضافة الفحل إلى ضمير المرأة.

و من هنا ظهر وجه اعتبار كون اللبن من الوطي الصحيح، ليخرج ما كان عن

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 65

الزنا، بل ما كان عن وطي بالشبهة، و ذلك بواسطة إضافة الفحل، و قوله عليه السّلام:

امرأتك، بعد القطع بعدم اعتبار خصوص الزوجيّة الدائميّة، فيبقى كونها محلّلة الوطي، فيخرج ما كان محرّما؛ لعدم تحقّق الإضافة، كما أنّه لا فرق بعد عدم كونه حلا لها و عدم كونها امرأة له بين كونهما معذورين في الوطي و العدم.

فمن القويّ القريب القول بعدم نشر الحرمة في الرضاع من اللبن الحاصل من وطي الشبهة فضلا عن الزنا، و اللّه هو العالم بحقائق أحكامه.

أيضا؛ فإنّه إذا كان قوله تعالى وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ «3» مجملا حسب ما ذكرنا، يسري الإجمال

______________________________

(1) سورة النور: الآية 32.

(2) سورة النساء: الآية 24.

(3) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 66

إلى قوله في الذيل وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ لكونه إشارة إلى ما ذكر في الصدر، هذا.

مضافا إلى إمكان دعوى الانصراف إلى الامتصاص من الثدي، و لو فرض كونه بحسب اللغة للمعنى الأعمّ الشامل للجور الذي يرادفه في الفارسية (شير دادن) أو (شيرخوردن) لكن على هذا يمكن التمسّك في عدم النشر بالوجور بذيل أُحِلَّ لَكُمْ أيضا؛ لأنّ الانصراف بمنزلة القيد اللفظي، فما وراء ذلك يشمل الوجور.

هذا، و لكن روى في الوسائل عن الفقيه أنّه روى مرسلا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال: «و جور الصبيّ بمنزلة الرضاع» و حكى أيضا بهذا المضمون رواية مسندة في مستدرك الوسائل عن رسالة الجعفريّات، و هذه الرسالة قد اعتمد عليها المحدّث النوري قدّس سرّه و ذكر أمارات على اعتبارها، و يمكن تأييد السند أيضا بعمل المشهور؛ فإنّ كون استنادهم إلى إطلاق لفظ الرضاع بعيد، كما تقدّم.

و لكن يمكن معارضة هاتين الروايتين برواية زرارة «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: لا يحرم من الرضاع إلّا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين».

و هذه الرواية مشتملة بظاهرها على خلاف الإجماع من جهتين:

الاولى: من حيث اشتمالها على قيد (حولين كاملين) و قد أجابوا بحمله على الظرفيّة، أعني في حولين كاملين جمعا بينه و بين سائر الأخبار.

و الثانية: من جهة اشتمالها على قيد ثدي واحد، و ظاهره أنّه كما يعتبر في نشر

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح،

الباب 5 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 8.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 67

الحرمة اتّحاد الفحل يعتبر أيضا اتّحاد المرضعة، بحيث لو ارتضعا من ثديين لامرأتين لكن من فحل واحد فلا تحريم، مع أنّه خلاف الإجماع و الأخبار.

و الظاهر انحصار الجواب عن هذا بحمله على أنّ المقصود من هذا القيد كون الارتضاع من الثدي لإخراج الوجور، لكن لمّا كان إبقاء الثدي بحاله بلا تقييده بالوحدة مورثا لفساد المعنى؛ فإنّ اللازم حصول الحرمة بين كلّ من ارتضع من الثدي و لو من أشخاص مختلفين، احتيج إلى تقييده بقيد الوحدة، يعني ليس كلّ ارتضاع اثنين من الثدي موجبا للرضاع المحرّم إلّا ما كان من الثدي الواحد، يعني ما كان واحدا فحله و لو كان متعدّدا امرأته.

و هذا الحمل و إن كان خلاف الظاهر، لكنّه ليس ببعيد، خصوصا بعد ملاحظة أنّه ليس المراد وحدة نفس الثدي، و إلّا لزم عدم النشر باختلافه و لو من امرأة واحدة بأن أرضعت غلاما من الثدي اليمنى و جارية من اليسرى، و لا يقول به أحد، فلا بدّ أن يراد الوحدة باعتبار من أضيف إليه الثدي، و كما يمكن أن يجعل من أضيف إليه هي المرأة، يمكن جعله الفحل الذي يكون اللبن منه.

و على هذا تصير الرواية نصّا في نفي الوجور؛ إذ بعد انحصار أمر الرواية في معنيين لا ثالث لهما و كان أحدهما خلاف الإجماع، صارت في المعنى الآخر، و إن كان خلاف الظاهر الأوّلي نصّا فيعارض نصّ الروايتين المتقدّمتين بعد اعتبار سندهما بما عرفت.

و حينئذ يمكن ترجيح جانب هذه الرواية بمخالفته للعامّة و موافقتهما لهم، و مع الغضّ عن ذلك يمكن ترجيح تلك أيضا بعمومات الحلّ، أعني: قوله تعالى:

وَ أَنْكِحُوا.

الآية.

عدم دخول الغير في الذهن.

مثلا لفظة الإنسان لا يدخل في الذهن عند سماعها الفرد الذي له عشر رؤوس، و لكن ليس بمنزلة القيد المذكور، و كذلك لا يدخل في الذهن من سماع لفظة الماء ما كان طعمه حامضا، و لكنّه من باب عدم الوجود في الخارج، لا من باب التضييق في الموضوع، كما هو الحال في التقييد، نعم يصير قدرا متيقّنا.

و بالجملة، قد يصير اللفظ بواسطة كثرة الاستعمال منصرفا إلى الخاصّ، و هذا بمنزلة التقييد، و لكن قد لا يكون في البين كثرة استعمال و انصراف معدود من أنواع الدلالات، بل المتحقّق صرف ندرة الوجود و عدم الدخول في الذهن بواسطة عدم رؤيته في الخارج.

فإن كان المتحقّق في مقامنا هو القسم الأوّل صحّ القول بالتعارض، فإنّ المنصرف إليه ما لم يكن تمام الرضعات أو أكثرها من الميّتة، فيبقى ما كان جزئه الأخير مثلا من الميّتة تحت المنصرف إليه، و بهذه الملاحظة يتحقّق التعارض، كما مرّ تقريبه.

و أمّا إن كان المتحقّق هو الثاني- كما لعلّه الظاهر- فإنّ غاية الأمر ندرة الوجود حتّى في ما كان بعض الرضعات و لو الأخيرة من الميّتة، بل لعلّ بعض

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 70

الأقسام من الممتنع عادة.

فحينئذ إمّا أن نقول في الأخذ بالإطلاق في الألفاظ المطلقة بما ذهب إليه السلطان من الرجوع إلى المقدّمات، و إمّا أن لا نقول بذلك و أنّ الأخذ بالإطلاق غير محتاج إلى المقدّمات.

فإن قلنا بالثاني فواضح أنّ المتّبع إطلاق قوله تعالى وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي الآية، فيكون الرضاع من الميّتة بجميع أقسامه محكوما بنشر الحرمة.

و إن قلنا بالأوّل فاللازم هو التوقّف، لعدم الإخلال بالغرض على فرض كون المراد الرضاع الذي كان تمام عدده من ثدي

الحيّ، فيكون الصدر مجملا كالذيل، فحينئذ نرجع إلى عموم وَ أَنْكِحُوا الآية، إلّا أنّه ليس من باب تعارض الدليلين، بل من جهة عدم الدليل و إجمال الصدر و الذيل.

الأوّل بما حكي عن المستدرك من رواية قد طبق هذه الكلّيّة فيها على المرتضع، فيكون بملاحظة ذلك نصّا في المرتضع و مجملا في ولد المرضعة، فنرجع من جهته إلى عمومات نشر الحرمة بالرضاع.

و يمكن أن يقال: إنّ المراد بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا رضاع» لا شبهة أنّه نفي حكم الرضاع بين المرتضع و المرضعة أو أحد من حواشيها، و على كلّ حال يكون المرتضع منظورا إليه، فمن البعيد أن يكون المقصود من الفطام فطام غير هذا الرضيع، بل الظاهر أنّه كما أريد بالرضاع رضاع المرتضع بالمعنى المذكور، كذلك يراد بالفطام فطامه، و إلّا صار المعنى كأن يقال: لا رضاع بين زيد و هند بعد فطام عمرو.

هذا مضافا إلى ظهور الرواية الواردة في تفسير الفطام بأنّه الحولين الذي قال اللّه عزّ و جلّ؛ فإنّ الآية الشريفة بيان لحدّ رضاعة الطفل الرضيع، لا لحدّ إرضاع

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 72

الوالدة المرضعة؛ فإنّه سبحانه قال وَ الْوٰالِدٰاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلٰادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كٰامِلَيْنِ لِمَنْ أَرٰادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضٰاعَةَ يعني إتمام رضاعة المرتضع بإكمال الحولين من ولادته، فلو لم يمض من ولادته حولان لم يتمّ الرضاعة، و إن كان مضى الحولان من ولادة ولد المرضعة.

و بعد استظهار دخول المرتضع، دخول ولد المرضعة يحتاج إلى أن يكون المراد هو الأعمّ من الفطامين، و لا يخفى أنّه بعد إرادة الحولين من افطام لا بدّ من أن ننظر إلى مبدء، و لا يمكن إبقائهما مطلقا، فإنّه لا يعلم من أيّ مبدء أراد، من مبدأ هبوط آدم، أو هجرة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مثلا، أو غير ذلك.

و إذن فوقوع اللحاظ إلى كلا المبدئين أعني: من ولادة الرضيع و ولد المرضعة

يحتاج إلى وجود جامع في ما بينهما، و عنوان أحدهما معناه تعدّد اللحاظ؛ فإنّه تارة يؤتى في اللفظ كلمة من ولادة أحد من الولدين، فحينئذ لا إشكال في تعدّد اللحاظ، و اخرى يكتفى في القيد بصرف الوجود اللحاظي و لا يؤتى له بلفظ، فحينئذ لا بدّ من وقوع النظر إلى الجامع بين الأمرين لو كان هو المعتبر، و لا يمكن وقوعهما بخصوصيّتهما بعد فرض وحدة اللحاظ، و هل هو إلّا اجتماع اللحاظين في لحاظ واحد.

مثلا قوله: «كلّ شي ء طاهر حتّى تعلم أنّه قذر» إمّا يكون النظر في قوله:

«طاهر» إلى أصل الثبوت أو إلى البقاء مع الفراغ عن أصل الثبوت، و لا يمكن جمعهما في اللحاظ؛ لتباينهما و عدم الجامع بينهما، و الحال أنّه بمكان من الإمكان أن يؤتى بلفظ أفاد كليهما، كأن يقال: طاهر بحسب أصل الثبوت و بحسب البقاء بعد أصل الثبوت.

و الحاصل: كلّما أدرج في الكلام شي ء بمئونة اللحاظ بدون أن يؤتى بقبالة

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 73

لفظ، فلا يمكن تعلّقه بشيئين متباينين ما لم يكن بينهما جامع حتّى يكون هو الملحوظ، فإنّه مع عدم الجامع يقع النظر إمّا إلى هذا فيمتنع إلى ذاك أو بالعكس، و إلّا لزم اجتماع اللحاظين.

و حينئذ ففي ما نحن فيه بعد أن وقع نظر المتكلّم إلى مبدء للفطام الذي أريد به زمانه و هو الحولان، فإمّا يقع إلى خصوص ولادة الرضيع، فلا يشمل الحولين من ولادة ولد المرضعة، و إمّا بالعكس، نعم لو كان هنا جامع منطبق على كلتا الولادتين بحيث كان جامعا و مانعا أمكن القول بوقوع النظر إليه ثمّ الحكم بإطلاق الفطام و شموله للفردين، و لكن لم نتصوّر الجامع، و مطلق الولادة ليس

مانعا، و الولادة الكائنة بينهما محتاجة إلى تعدّد اللحاظ، أعني: إلى شخص هذا و شخص ذاك.

و على فرض تصوير جامع بعيد في البين فليس بحيث يساعده المتفاهم العرفي؛ فإنّه معنى دقّي، و اللفظ محمول على متفاهم العرف، و ذلك المعنى بعيد عن أذهانهم قطعا، فلا يصحّ حمل اللفظ عليه.

ثمّ المراد بالحولين هما الهلاليان؛ فإنّ الهلالي هو المتعارف في لسان الأخبار، فيشمل الشهر و الحول عليه لا على الشمسي، نعم في خصوص باب الخمس يمكن أن يقال على خلاف المذاق المشهور بأنّ سنة المئونة هو الشمسي لا الهلالي، بملاحظة أنّ قوله: «الخمس بعد المئونة» ظاهر في المئونة التي يحتاج إليها الإنسان في كلّ سنة، و هي باختلاف الفصول الأربع، فبحسب كلّ فصل تختلف المئونة و يحتاج إلى ما يناسب ذلك الفصل، فإذا قيل: بعد إخراج المئونة يحسب خمس الفائدة ينصرف الذهن إلى تلك المئونة المحتاج إليها، و هو منطبق على السنة الشمسيّة.

و الحاصل: أنّ العشرة الزائدة في الشمسي على الهلالي بناء على الهلالي لا بدّ من احتسابها في السنة الثانية، و أمّا بناء على الشمسي فتحسب من الاولى، و ذلك

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 74

لانصراف لفظ المئونة إلى ذلك، و ليس في اللفظ كلمة «السنة» أو الحول أو العام حتّى يقال بأنّه خلاف الظاهر من جهة تلك الألفاظ.

و بالجملة، فذلك الباب غير سائر الأبواب، ففي كلّ موضع وقع لفظ الحول و الشهر و ما أفاد مؤدّاهما يحمل على الهلالي، و هذا من المسلّم في ما بينهم و لا كلام في هذا، كما أنّه لا شبهة في ما إذا صادف أوّل الولادة أوّل الشهر الهلالي، فإنّ ختام الحولين هلال الشهر الخامس و العشرين.

إنّما الكلام في صورة

وقوعها في غير الأوّل من الشهر، فهل اللازم حينئذ تكميل الناقص من الشهر الثاني ثمّ احتساب الثاني من ذلك الموضع من الشهر الثاني و تكميله ثلاثين من الثالث و هكذا، أو أنّه يحتسب ثلاثة و عشرون شهرا واقعة في البين بأنفسها، ناقصة كانت أم كاملة، و يحتسب الرابع و العشرون عن ما قبل الثلاثة و العشرين و ما بعدها، فالتلفيق إنّما هو في شهر واحد؟ الظاهر الثاني؛ لأنّه المنساق في نظائر المقام.

ألا ترى أنّ ثلاثة الحيوان و ثلاثة الحيض و عشرة الحيض و عشرة الإقامة يكون الحال فيها ذلك؟ بمعنى أنّ اليومين المتوسّطين بنفسهما يعدّان يومين بلا تلفيق و يعمل التلفيق بالنسبة إلى اليوم الواحد.

و هل التلفيق في الشهر الواحد الذي قلنا يكون بإكمال الثلاثين، أو يكفي إكمال ما بقي من الشهر المتقدّم على الثلاثة و العشرين، فإن كان ناقصا يكفي إكمال التسعة و العشرين؟

قال الأستاذ دام ظلّه: الظاهر الثاني أيضا، لما مرّ في مثال اليوم؛ فإنّ المرسوم في ما بينهم في تلفيقه أنّه يلاحظ أيّ مقدار مضى من طلوع الشمس، فيكمل هذا من اليوم الرابع، فإن كان ساعة واحدة يحتسب من اليوم الرابع ساعة واحدة ممّا بعد

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 75

طلوع الشمس، و إن كان اثنتان فاثنتان، و هكذا. فبناء على هذا يعامل في الشهر أيضا هكذا، فمع الشروع في نصف الشهر الأوّل الذي فرض ناقصا و هو أربع عشر و نصف يوم يختم إلى أربع عشر و نصف من الخامس و العشرين و إن كان كاملا.

بحيث صار اللبن في فمه مع الدقيق مخلوطا و خرج عن اسم اللبنيّة فلا نشر.

إن قلت: المعيار صدق الرضاع و هو شرب اللبن بالامتصاص، و قد يكون نفس الشي ء غير صادق و مع ذلك يصدق شربه، مثل شرب الشاي؛ فإنّ الموجود ماء و لون الشاي، و هكذا شرب السمّ يصدق على شرب ماء صبّ فيه سمّ قليل، فلم لا يجوز أن يكون مقامنا من قبيل ذلك؟

قلت: نعم يصدق شرب الشاي و السمّ في ما ذكرت مع عدم صدق نفس الشاي و السمّ، و لكن هذا بواسطة تعارف شربهما هكذا، فالتعارف أوجب ظهور كلمة الشرب المضاف إليهما إلى المتعارف المعهود، و هذا بخلاف المقام، فإنّه لا يتعارف في شرب اللبن جعل شي ء فيه، بل المتعارف شربه خالصا.

تأثير، كما إذا رضع ثمّ خرج من حلقه بالقي ء أو من دبره بالإسهال و لا يستقرّ في بطنه حتى يحصل الإنبات، أو استقرّ و لكن علم أنّه إنّما صار بدلا لما تحلّل و لم ينبت لحما زائدا، بناء على أنّ المراد بالإنبات ذلك.

و على كلّ حال موضع استفادة ما ذكرنا من الروايات أمران: الأوّل: صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبد اللّه «قال: قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال عليه السّلام: ما أنبت اللحم و شدّ العظم، قلت: فيحرم عشر رضعات؟

قال عليه السّلام: لا، لأنّه لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات» «2» فإنّه ظاهر في أنّ المعيار منحصر في الإنبات و الشدّ، و العدد إنّما يعتبر من جهة إيصاله إليه، فكلّ عدد لم يوصل إليه فهو غير مفيد، و هكذا الزمان.

الثاني: ملاحظة الجمع بين الحصرين المتقدّمين، أعني: قولهم عليهم السّلام:

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 14.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 77

«لا يحرم من الرضاع إلّا ما أنبت. إلخ» و قولهم: «لا يحرم الرضاع أقلّ. إلخ» فإنّه بناء على كون كلّ منها حدّا مستقلا يصير كلّ من الحصرين إضافيين.

و أمّا لو جعلنا المعيار واحدا و الباقي أمارة و معرّفا إليه تعبّدا عند الشكّ، صار الحصر حقيقيّا، أمّا الأوّل فواضح، و أمّا الثاني فلأجل انحصار الطريق فيهما بحيث يتعذّر أو يتعسّر الاطلاع على الإنبات و الشدّ بطريق آخر قبلهما، و الظاهر كون المعيار هو الإنبات و الشدّ، لا أنّ المعيار أمر آخر لا نعلمه و الثلاثة أمارات له، فإنّ الحصر و إن كان بناء عليه أيضا

حقيقيّا، و لكنّه خلاف الظاهر، خصوصا بملاحظة الصحيحة المتقدّمة.

إلى مقدار خاصّ، و إلّا فمثل الرضعة الواحدة مثلا غير موجبة لشي ء أصلا، كما أنّ الشهر مورث قطعا، و أمّا ابتداء الحدّ فمشكوك، فلهذا تصدّى الشرع الشريف لتعيين هذا الحدّ، كما تصدّى لتعيين حدّ السفر الذي هو أيضا مفهوم عرفي.

و على هذا فالشكّ الذي يتحقّق في هذا المقام من اختلاف الأخبار الواردة في تحديد أوّل الرضاع المحرّم لا يصير ذلك الكلام مرجعا فيه، و إنّما يصلح للمرجعيّة مع الغضّ عن الكلام الأوّل في ما إذا فرغ عن تحقّق العنوان النظير للعنوان النسبي، كما لو شكّ في اعتبار اتّحاد الفحل مع فرض اتّحاد الأمّ أو بالعكس، أو في اعتبار كون الوطي حلالا، فإنّ صدق العنوان في هذه المقامات عند العرف لا كلام فيه، فيصلح للمرجعيّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 79

و أمّا سائر الأخبار مثل قوله عليه السّلام: «كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى. إلخ» «1» فهي أيضا غير صالحة للمرجعيّة؛ إذ من المعلوم كونها بصدد الإطلاق من جهة خاصّة مع السكوت و الإهمال من سائر الجهات.

إذا عرفت ما ذكرنا علمت أنّ المرجع في المقام على فرض تعارض الأخبار هي أدلّة الإباحة أعني وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ. الآية.

فنقول: نحن و إن سلّمنا أنّ أخبار العشر جامعة لجهات الحجّيّة سندا وجهة و أنّه لا يستشمّ من أنفسها رائحة التقيّة فلا شبهة أنّ المعارض لها من الطرف الآخر النافي للنشر عن العشر موجود، و هو موثّقة زياد بن سوقة «2»، فإنّها صريحة في نفي النشر عن العشر المتوالي، فتكون معارضة بنصّها مع ما دلّ على كفاية العشر المتوالي بالنصوصيّة، و هي ثلاث روايات:

مضمون إحداها أنّه: لا يحرم من الرضاع إلّا المجبورة أو خادم أو ظئر ثمّ يرضع

عشر رضعات يروى الصبي و ينام، و لا يخفى أنّ قيد المجبورة لأجل إفادة التوالي؛ فإنّه إذا كانت المرأة مجبورة و مقيّدة بإرضاع الطفل يتحقّق في حقّها التوالي الناشر، و أمّا إذا لم تكن كذلك، بل أرضعته اتّفاقا فلا يحصل لها الداعي إلى التوالي، فلا طريق إلى إثبات التوالي.

و مضمون الآخرين الحكم على العشر بعدم التحريم إذا كانت متفرّقة، و في إحداهما وقع هذا جوابا عن السؤال عن العشر.

و الإنصاف أنّ أخبار العشر في نفسها قاصرة عن الحجّيّة بملاحظة أنّ في

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 80

واحد منها- و هو غير الثلاثة المتقدّمة- يسأل الراوي عن الإمام عن الذي ينبت اللحم و الدم؟ فيقول عليه السّلام: كان يقال: عشر رضعات، ثمّ يقول الراوي: فهل تحرم عشر رضعات؟ فيجيب عليه السّلام بقوله: دع ذا. فإنّ الإنسان يفهم أنّه عليه السّلام تجنّب عن الجواب و هو أمارة التقيّة، و أيضا جوابه عليه السّلام عن سؤال العشر بعدم التحريم إذا كانت متفرّقات غير مطابق للسؤال، فإنّ حقّ الجواب أنّ يقول: نعم، لكن بشرط كذا، فالعدول عن جواب السؤال بما هو جواب سؤال آخر شاهد على التقيّة.

و إذن فالأقوى أنّ العشر رضعات غير ناشرة للحرمة، و أنّ الناشر هو الخمس عشرة رضعة.

ثمّ إنّه

أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها».

و الظاهر منها عدم إضرار الفصل بالاغتذاء بغير الرضاع، بل قال شيخنا المرتضى قدّس سرّه: ينبغي القطع بعدم قدحه، و حكي عن الحدائق دعوى الاتّفاق عليه.

نعم لو علم باستناد الإنبات و الشدّ إلى الغذاء فقط، أو إليهما معا بحيث لا يصدق على الرضاع أنّه أنبت اللحم و شدّ العظم فمقتضى ما تقدّم عدم الاكتفاء به

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 81

في نشر الحرمة، لكن مع الشكّ و اشتباه الحال يحكم بالنشر، فإنّ عنواني الإنبات و الشدّ ليسا مأخوذين قيدين للرضعات حتّى يجب التوقّف مع الشكّ لكونه شبهة موضوعيّة، بل أخذا ملاكين للحكم على الرضعات، و مقتضاه الأخذ بإطلاق الكلام في مورد الشكّ في تحقّق الإنبات و استكشاف كونه متحقّقا.

مطلق المأكول و المشروب غير الرضعة من الامرأة المرضعة الأولى، فالذي أوجب رفع يدنا عن هذا المعنى بالنسبة إلى مطلق المأكول و المشروب غير الرضعة هو بعينه موجود بالنسبة إلى الرضعة الناقصة من امرأة أخرى.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 82

و وجه الكلّ أنّ قوله عليه السّلام: «لم يفصل. إلخ» جي ء به لنكتة إفادة مطلب جديد و شرح المراد من قوله عليه السّلام: متواليات، فاللازم علينا اتّباع الظاهر من هذا الشرع و تحكيمه على ظاهر المشروح.

للرضاع حدّ يؤخذ به؟ فقال: لا يحرم الرضاع أقلّ من يوم و ليلة، أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها، فلو أنّ امرأة أرضعت غلاما أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعتهما امرأة أخرى من فحل آخر عشر رضعات لم يحرّم نكاحهما».

و يمكن الخدشة في الاستدلال بأنّ الظاهر من الصدر و إن كان اعتبار كلّ من الأمور الأربعة، و لكن بملاحظة التفريع الذي ذكره بقوله: فلو أنّ امرأة. إلخ، يقرب أن يكون ذكر المرأة الواحدة توطئة لوحدة الفحل، فإنّه لو كان مجرّد تعدّد المرضعة كافيا في نفي التحريم لما كان لقوله عليه السّلام: من فحل آخر، وجه و ذكر المرأة الأخرى أيضا يكون توطئة للفحل الآخر، بملاحظة ندرة تعدّد الفحل مع وحدة المرضعة.

و الحاصل أنّ ملاحظة الذيل توهن دلالة الرواية على اعتبار وحدة الامّ، و يؤيّد كون ذكر وحدة الامّ توطئة لوحدة الفحل ذكر وحدتها في أخبار اشتراط الفحل الواحد في الإخوّة الرضاعيّة بين المرتضعين، كما هو المسألة الآتية مع عدم اشتراط وحدة الامّ فيها قطعا.

و أمّا صحيحة بريد العجلي «1» في حديث: «قال: سألت أبا جعفر عليهما السلام عن قول رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) فسّر لي ذلك، فقال عليه السّلام: كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى من جارية أو غلام فذلك

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 84

الذي قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله»، و صحيحة عبد اللّه بن سنان «1» «قال: سألت أبا

عبد اللّه عليه السّلام عن لبن الفحل؟ قال عليه السّلام: هو ما أرضعت امرأتك من لبنك و لبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام» حيث استدلّ بهما على اعتبار وحدة الامّ بتقريب أنّه بعد تقييد الإرضاع فيهما بما يبلغ خمس عشرة يصيران دالّين على اعتبار وحدة الأمّ، ففي الاستدلال بهما أيضا نظر بملاحظة أنّ من القريب أن يكون المراد من امرأتك جنس الامرأة المضافة إليك، فلا ينافي التعدّد، و يكون الغرض من ذكره الاحتراز عن الأجنبيّة و لو كان من لبنك، و مثل هذا الكلام في الصحيحة الأولى، فإنّ من المحتمل أن يكون الكلام بصدد اعتبار وحدة الفحل و الكون من نكاح صحيح، فلا ينافي تعدّد المرأة.

هذا حاصل ما ذكره الأستاذ في الخدشة على الأدلّة المثبتة للشرط المذكور.

و أمّا ما ذكر في جانب نفي اعتباره فمنه بعض الإطلاقات.

و منه عموم التعليل في مضمرة سماعة «قال: سألته عن رجل كان له امرأتان فولدت كلّ واحدة منهما غلاما، فانطلقت إحدى امرأتيه، فأرضعت جارية من عرض الناس «2»، أ ينبغي له أن يتزوّج بهذه الجارية؟ قال: لا؛ لأنّها أرضعت بلبن الشيخ» «3». هذا على ما في نسخة الوسائل الموجودة عندي، و أمّا على ما نقله شيخنا المرتضى قدّس سرّه فهكذا: «أ ينبغي لابنه أن يتزوّج بهذه الجارية؟ قال عليه السّلام:. إلخ».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 4.

(2) عرض الناس، أي: عامّتهم.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 85

قال الشيخ قدّس سرّه في مقام الاستدلال: دلّت بعموم التعليل على أنّ كلّ من أرضع بلبن الفحل سواء حصل الرضاع المعتبر من إحدى زوجاته أو

من أكثر يحرم على أولاده، انتهى موضع الحاجة.

و لكنّك خبير بعدم صحّة الاستدلال على تقدير صحّة ما نقله قدّس سرّه، إذا لا يخلو إمّا يراد من الابن في «لابنه» خصوص ما ولدته المرضعة من الشيخ، أو خصوص ما ولدته ضرّتها منه، أو الأعمّ.

فعلى الأوّل لا معنى للتعليل المذكور، فإنّ المرتضعة محرّمة على من ولدته المرضعة مطلقا، سواء أرضعتها من لبن أب ذلك الولد، أم من لبن زوج آخر لها، كما هو واضح، و لا يناط الحرمة بكونه من لبن أبي الغلام، فلا معنى للتعليل.

و على الثاني كان التعليل صحيحا، إذ الفرض تعدّد أمّ الغلام و مرضعته الجارية، فلو تعدّد الفحل أيضا فلا وجه للحرمة، و لكن لا يرتبط بمسألتنا، بل هو مربوط بمسألة أخرى و هي اعتبار هذا الشرط و عدمه في الإخوّة الرضاعيّة التي هي منفكّة عن الأمومة و الأبوّة الرضاعيّتين أحيانا، بمعنى حصولهما و عدم حصولهما.

و أيضا يمكن منع العموم، فإنّ المفروض كون العدد بتمامه حاصلا من المرضعة الواحدة، فالجزء الأخير للعلّة هو الكون بلبن شيخ واحد، فصار اللائق التعليل به، و إلّا فاللازم الاكتفاء بوحدة الشيخ و لو لم يتمّ العدد، أو لم يكن في الحولين، و الحاصل: لا نظر له إلى الجهات الأخر.

نعم بناء على النسخة الموجودة من الوسائل عندي و مع الغضّ عن عدم الإطلاق من الجهات الأخر كان الاستدلال تامّا سليما عن الإشكال الأوّل، كما هو واضح، هذا حاصل الإيراد.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 86

و يمكن الجواب بأنّه يمكن تصحيح الاستدلال من الإشكال الأوّل حتّى بناء على ما نقله الشيخ قدّس سرّه أيضا؛ فإنّ الكلام بعد ما فرض من كونه بصدد الإطلاق من الحيثيّات الأخر يكون في قوّة أن

يقال: إنّ الإرضاع متى كان بلبن الشيخ موجب للتحريم في ما بين الغلام و الجارية، من غير فرق بين غلام المرضعة أو غلام ضرّتها و لو فرض أنّ بعض العدد حصل من إحدى زوجات الشيخ و الباقي من الأخرى، فإنّه متى حصلت الاخوّة الرضاعيّة بهذا الوجه فالامومة و الأبوّة بطريق أولى.

نعم، إشكال عدم الإطلاق لا محيص عنه، و قد اعترف به شيخنا المرتضى قدّس سرّه أيضا.

بل يمكن الجواب عنه أيضا بأنّ تعليل الحكم بالإرضاع بلبن الشيخ ظاهر في كونه علّة تامّة و أنّ استقلال المرضعة الواحدة بتمام العدد و إن كان حاصلا غير دخيل، فإنّ التعليل بأحد الحاصلين بدون ذكر الآخر دليل عدم دخالة الآخر، و هذا معنى ما ذكروا من أنّ العبرة بعموم العلّة، لا بخصوص المعلّل، و منه يظهر تماميّة الاستدلال على نسخة الوسائل أيضا.

و على هذا يكون التعارض بين ظهور هذا التعليل في نفي الدخالة عن استقلال الامّ الواحدة، و بين ظهور موثّقة زياد على فرض تسليمه في دخالته، تعارض التباين، و يكون المرجع إطلاقات الرضاع؛ فإنّ عنوان الأبوّة حاصلة عرفا لو اختلفت الامّ و الجدّ و الفحل، كما أنّ الأمومة حاصلة في صورة العكس، لكنّ الظاهر عدم الخلاف في اعتبار وحدة الأمّ في هذه المسألة، فالمستند في المسألة منحصر في ذلك.

ثمّ إنّ الشروط الثلاثة الأخيرة المعتبرة في العدد أعني: التوالي و وحدة الامّ و الفحل معتبرة في اليوم و الليلة أيضا، إلّا أنّ التوالي في اليوم و الليلة يراد به عدم

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 87

فصل غير لبن المرضعة سواء كان لبن مرضعة أخرى، أم من جنس مأكول أو مشروب آخر، فإنّ الظاهر من كون الرضاع في يوم و ليلة

كون الوقت في هذا الظرف منحصرا في الرضاع و هو واضح.

و أمّا الشرط الثاني فواضح التصوير و المدرك، فإنّه متّحد مع العدد تصويرا و مدركا.

و أمّا الثالث، أعني: وحدة الفحل فتصوّر التعدّد في العدد كان واضحا، لما مرّ من عدم مضريّة الفصل بغذاء آخر، فيمكن أن يرضع الطفل بلبن فحل عشرة، ثمّ انطلقت و زوّجت بآخر و حملت منه و أكمل البقيّة من لبنه، و كان قوت الطفيل في البين غذاء آخر.

و أمّا في التقدير الزماني فتصوّر أيضا ممكن، لكن في فرض نادر، و هو أن تكون المرأة ذات لبن من زوجها، فانطلقت و بقي اللبن إلى أنّ تزوّجت بآخر و حملت منه، و كان الباقي من البن الأوّل مقدار يوم فأرضعت طفلا بهذا المقدار الباقي، ثمّ تجدّد في ثديها من أوّل الليلة لبن الثاني فأرضعت طفلا الطفل في الليلية بلبنه.

هذه خلاصة الكلام في شروط نشر الحرمة بالرضاع، بحيث لو انتفى شي ء من هذه الشروط الستّة لم ينشر الحرمة بين المرتضع أو أحد من أصوله و فروعه و حواشيه، و بين الفحل و المرضعة، أو أحد من أصولهما و فروعهما و حواشيهما.

و هنا

بين الغلام و الجارية و إن لم ترضع الجارية بلبنه.

و كذا لا يشترط وحدة الأمّ في المرتضعين بلبن فحل واحد، فإذا أرضعت إحدى زوجات رجل غلاما تحقّقت الاخوّة بين هذا الغلام و أولاد ذلك الرجل من زوجاته الأخر نسبيّا كانوا أم رضاعيّا، و هذا معنى قولهم اللبن للفحل.

و خالف الطبرسي صاحب التفسير في اعتبار هذا الشرط و اكتفى بوحدة واحد من المرضعة و الفحل، تمسّكا بعموم قوله تعالى وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ «1» و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» و شبه ذلك، و خصوص رواية محمّد بن عبيدة الهمداني «2» «قال: قال الرضا عليه السّلام: ما يقول أصحابك في الرضاع؟ قال: قلت: كانوا يقولون: اللبن للفحل حتّى جاءتهم الرواية عنك أنّك تحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فرجعوا إلى قولك، قال: فقال عليه السّلام: و ذلك أنّ أمير المؤمنين سألني عنها البارحة، فقال لي: اشرح لي اللبن للفحل و أنا أكره الكلام، فقال لي: كما أنت حتّى أسألك عنها، ما قلت: في رجل كانت له أمّهات أولاد شتّى، فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاما غريبا، أ ليس كلّ شي ء من ولد ذلك الرجل من أمّهات الأولاد الشتّى محرّم على ذلك الغلام؟ قال: قلت: بلى، قال: فقال أبو الحسن عليه السّلام: فما بال الرضاع يحرم من قبل الفحل و لا يحرم من قبل الأمّهات، و إنّما الرضاع من قبل الأمّهات و إن كان لبن الفحل أيضا يحرم».

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 9.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 89

و لكن هذه الرواية ليست خاصّة ناصّة على المطلب، فإنّ المقيس

عليه تحريم الأولاد النسبيّة للفحل على المرتضع، ففي جانب المقيس أيضا يدخل تحريم الأولاد النسبيّة للامّ المرضعة على المرتضع، و من المعلوم عدم اعتبار وحدة الفحل فيه، كما تقدّم غير مرّة.

و بالجملة، الرواية و إن كانت بالعموم دالّة على مساواة الطرفين مطلقا حتّى بالنسبة إلى المرتضعين، و لكن ليس ذلك بطريق النصوصيّة، فتقبل بواسطة الأخبار الخاصّة الناصّة على الاشتراط في المرتضعين، الحمل على المساواة في خصوص الاخوّة مع الأولاد النسبيّة للامّ المرضعة دون الرضاعيّة.

و أمّا ما دلّ على الاشتراط فصحيحة الحلبي «1» «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يرضع من امرأة و هو غلام، أ يحلّ له أن يتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟ فقال عليه السّلام: إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا يحلّ، فإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك».

و موثّقة عمّار الساباطي الراوي عنه ابن محبوب بواسطة هشام بن سالم «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن غلام رضع من امرأة، أ يحلّ له أن يتزوّج أختها لأبيها من الرضاع؟ فقال عليه السّلام: لا، فقد رضعا جميعا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة، قال: فيتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟ قال: فقال عليه السّلام: لا بأس بذلك؛ إنّ أختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام، فاختلف الفحلان فلا بأس» «2».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 90

و صحيحة «1» بريد بن معاوية العجلي في حديث «قال: سألت أبا جعفر عليهما السّلام عن

قول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فسّر لي ذلك، فقال عليه السّلام: كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى من جارية أو غلام فذلك الذي قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و كلّ امرأة أرضعت من لبن فحلين كانا لها واحدا بعد واحد من جارية أو غلام، فإنّ ذلك رضاع ليس بالرضاع الذي قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، و إنّما هو سبب من ناحية الصهر و رضاع، و لا يحرم شيئا و ليس هو سبب رضاع من ناحية لبن الفحولة فيحرم «2».

ثمّ اعلم أنّ اعتبار اتّحاد الفحل إنّما هو بين المرتضع و بين الأولاد الرضاعيّة للمرضعة، و أمّا النسبيّة فلا يعتبر في إخوتهم لولدها الرضاعي اتّحاد فحلهما، و ذلك لدلالة عمومات الكتاب و السنّة، مضافا إلى خصوص موثّقة جميل بن درّاج بأحمد ابن فضّال عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا ارتضع الرجل من لبن المرأة حرم عليه كلّ شي ء من ولدها و إن كان الولد من غير الرجل الذي أرضعته بلبنه» «3» و هي

______________________________

(1) قال في الجواهر: العجلي في الصحيح أو الحسن سألت أبا جعفر عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ:

وَ هُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمٰاءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً فقال: إنّ اللّه عزّ و جلّ خلق آدم من الماء العذب، و خلق زوجته من سنخه فبرأها من أسفل أضلاعه، فجرى بذلك الضلع سبب و نسب، ثمّ زوّجها إيّاه، فجرى بسبب ذلك بينهما صهر، و ذلك قول اللّه عزّ و جلّ نَسَباً وَ صِهْراً فالنسب يا أخي

بني عجل ما كان من سبب الرجال، و الصهر ما كان من سبب النساء، فقال: فقلت له: أ رأيت قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: يرحم من الرضاع. إلى آخر ما في المتن.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث الأوّل.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 15 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 91

صريحة في المطلوب.

فلا تعارضها صحيحة صفوان عن أبي الحسن عليهما السّلام و فيها: «قلت له:

فأرضعت أمّي جارية بلبني؟ قال: هي أختك من الرضاعة، قلت: فيحلّ لأخ لي من أمّي لم ترضعها أمّي بلبنه، يعني ليس بهذا البطن، و لكن ببطن آخر؟ قال:

فالفحل واحد؟ قلت: نعم هو أخي لأبي و أمّي، قال عليه السّلام: اللبن للفحل، صار أبوك أباها و أمّك أمّها» «1».

فإنّ استفصال الإمام عليه السّلام عن اتّحاد الفحل نصّ في تغاير حكمه مع صورة التعدّد، و لكن قول السائل: «فتحلّ لأخ لي من أمّي لم ترضعها أمّي بلبنه» ليس بصريح في الأخ النسبي، بل يقبل الحمل على الرضاعي، بحيث لا بدّ للجمع بينها و بين الموثّقة الصريحة في نفي الاشتراط في الولد النسبي من حملها عليه تحكيما لنصّ تلك على ظاهر هذه.

بقي هنا شي ء و هو أنّه حكي عن العلّامة في القواعد أنّ أمّ المرضعة من الرضاع أو أختها منه أو بنات أخيها منه لا يحرمن على المرتضع؛ لأنّ الرضاع الحاصل بين المرضعة و المرتضع بلبن فحل، و الحاصل بينها و بين أمّها أو أختها أو أخيها بلبن فحل آخر، فلم يتّحد الفحل فلا نشر.

و مثله عن المحقّق الثاني في شرح هذه العبارة من القواعد، و زاد على فروض المتن عدم تحريم

عمّة المرضعة و خالتها من الرضاع على المرتضع، ثمّ نسب التحريم إلى القيل تمسّكا بعمومات الكتاب و السنّة، و أجاب بأنّ ما دلّ على اعتبار اتّحاد الفحل خاصّ، فلا حجّة في العامّ.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 92

و فيه أنّه إن كان مدرك هذا الكلام و إن كان خلاف صريح المحقّق الثاني قصور العمومات عن شمول مثل هذه الأفراد- بملاحظة أنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» إنّما يفيد حرمة كلّ ما يحرمه النسب، و الأمومة النسبيّة يحرم بسببها الامّ و أمّها و أختها و بنات أخيها و عمّتها و خالتها النسبيّات لا الرضاعيّات- فهو في غير المحلّ، فإنّ الكلام المذكور يفيد أنّ كلّ علاقة يحدث بالرضاع شبه العلاقة النسبيّة و كانت شبيهة في النسب محكومة بالحرمة، فهي في الرضاع أيضا محكومة بها، و أخت الأمّ في النسب يحدث علاقة بواسطة النسبين، و في مقامنا أخت الأمّ علاقتها تحدث بالرضاعين، كما أنّه فيما إذا كانت الأخت نسبيّة للامّ الرضاعيّة تحدث بنسب و رضاع.

و إن كان المدرك ورود مخصّص دالّ على أنّ كلّ ارتباط حاصل بين مرتضعين، سواء في الإخوة أم غيرهم فلا بدّ في نشر الحرمة بينهما من اتّحاد الفحل، فهو إلى الحال لم يصل إلينا؛ إذ ما وصل إلينا خاصّ بالأخوة الرضاعيّة بين المرتضعين، و ليس فيه عموم تعليل يشمل هذه الفروض.

إذا ظهر ذلك فاعلم أنّه إذا حصل الرضاع المعتبر صارت المرضعة و الفحل أبوين للمرتضع، و فروعه أحفادا لهما، و أصولهما أجدادا و جدّات، و فروعهما له إخوة و أولاد إخوة، و من في حاشية

نسبهما عمومة و خؤولة.

و تفصيل القول في ذلك يحصل ببيان اثنتين و ثلاثين مسألة حاصلة من ملاحظة كلّ من المرتضع و أصوله و فروعه و من في حاشية نسبه أو رضاعه مع كلّ من المرضعة و الفحل و أصولهما و فروعهما و من في حاشيتهما، و قبل ذكر أحكامها لا بدّ من بيان ضابطة للتحريم في الرضاع.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 93

العناوين الجامعة الكلّيّة بواسطة النسب، مثلا عنوان الامّ

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 1، 3، 4 و 7.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 94

الجامع بين الحقيقيّة و المجازيّة يحرم بواسطة النسب في ضمن فردها الحقيقي، فكذلك يحرم بواسطة الرضاع، غاية الأمر في ضمن فردها المجازي، و هكذا.

و على الثاني، أعني: إرادة الأشخاص الخارجيّة يحتاج إلى تقدير النظير؛ إذ نفس الأشخاص المحرّمين بالنسب لا يحرّمون بالرضاع، بل نظائرهم، و هذا واضح.

و على كلّ واحد من هذه الاحتمالات الثلاثة لا يستفاد من الكلام إلّا تحريم نفس العناوين الخاصّة النسبيّة، سواء كان النسب بين المحرّم و المحرّم عليه، أو بينه و بين غيره، كما في أمّ الزوجة.

أمّا على إرادة العنوان من الموصول بكلا وجهيه فواضح، فإنّ أمّ الأخت ليست محرّمة بسبب النسب، بل أمّ نفس الشخص، فلا يستفاد تحريم هذا العنوان في الرضاع ما لم ينطبق عليه عنوان الامّ لنفس المحرّم عليه.

و أمّا على إرادة الأشخاص فكذلك، فإنّه و إن أشير بالموصول إلى شخص الأب و الامّ و الأخ و الأخت مثلا بخارجيّتهم، و قيل: إنّ نظائرهم في الرضاع محرّمة، و لكن بواسطة الصلة أعني: قولنا يحرم بالنسب حصل التضييق في دائرة الموصول، فكأنّه قيل: الأشخاص الموصوفين بالنسب الخاصّ الموجب للتحريم و الشخص المتّصف بأمومة الأخت مع عدم اتّصافها بأمومة نفس الشخص ليس نظيرا للشخص الخارجيّ الموصوف بأمومة نفس الشخص، و قد فرض أنّا حكمنا بحرمة نظيره.

فقد تحقّق أنّ القول بتعميم التحريم إلى العناوين الملازمة للعناوين النسبيّة مثل أمّ الأخت الأبويني و أمثالها إن كان مستندا إلى الفهم من العبارة المذكورة فلا طريق إلى فهمه، و إن كان مستفادا من محلّ آخر

فلا بدّ من بيانه.

كما أنّه لا شبهة ظاهرا في أنّه لا وجه لتوهّم اختصاص الحرمة بما إذا كان

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 95

النسب علّة تامّة للتحريم و عدم التعدّي إلى مورد كان جزءا للعلّة، كما في أمّ الزوجة، فلو فرضت الزوجيّة التي هي الجزء الآخر محقّقة و تحقّقت الأمومة للزوجة المحقّق الزوجيّة بالرضاع حصلت الحرمة بينها و بين الزوج؛ لأنّها أمّ رضاعيّة لزوجته، كما أنّ الأمّ النسبيّة لها محرّمة على الزوج، فكذلك الرضاعيّة، لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب».

و حاصل الكلام أنّه إذا حصل بالرضاع عنوان مستلزم في النسب لأحد العناوين المعلّق عليها الحرمة مثل عنوان أخت البنت حيث إنّه ملازم مع عنوان البنت في النسب، و لكنّه لا يلازمه في الرضاع؛ فإنّه إذا ارتضعت بنت الشخص من امرأة ذات بنت من فحلها التي ولدت تلك البنت منه، صارت البنتان أختين رضاعيين من أب و أمّ، و لكن لا ربط بين تلك البنت النسبيّة للمرضعة و بين الشخص، إلّا أنّها أخت بنته من الرضاعة.

فعلى ما قلنا لا وجه للحكم بتحريمها؛ لأنّ أخت البنت في النسب إنّما يحرم لأجل البنتيّة للشخص، لا لأجل الأختيّة للبنت، و قد فرض أنّ كلمة «من» في قوله صلّى اللّه عليه و آله: من النسب نشويّة، يعني من ناحية النسب و من أجله، و الموصول إمّا عبارة عن العنوان، أو الأشخاص.

فعلى الأوّل يصير المعنى أنّ نظير العنوان الذي ينشأ حرمته من النسب يحرم من الرضاع، و من المعلوم أنّ أخت البنت لا يحرم من جهة النسب؛ فإنّ هذا العنوان ليس موضوعا للحرمة، بل عنوان البنت.

و على الثاني يصير المعنى أنّ

كلّ من يحرم من جهة النسب فنظيره يحرم من جهة الرضاع، و شخص أخت البنت محرّم، لكن لا من جهة أنّه أخت البنت، بل من جهة أنّه بنت، و نظيره لا بدّ أن يكون متّصفا بالبنتيّة حتّى يصير مشابها له،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 96

و بالجملة، كلمة «من النسب» على ما هو ظاهرها من السببيّة يورث تقييدا في الشخص المراد من الموصول.

و أمّا احتمال أن يكون مفاد العبارة هو التنزيل منزلة العلائق النسبيّة فكأنّه قيل: الرضاع يوجب التنزيل منزلة المحارم النسبيّة، فإذا أرضعت زوجتك صبيّة لغيرك فهذه الصبيّة بمنزلة بنتك، و أنت بمنزلة أبيها، و فهكذا بالنسبة إلى المرضعة.

و الحاصل: العبارة بصدد إيجاد نفس العلائق بلسان التنزيل، فهو كلام في غير المحلّ، بل الظاهر من العبارة هو الحكم على العلائق المجازيّة الحادثة بالرضاع الشبيهة بالعلائق النسبيّة بالحرمة، فهي غير متعرّضة لكيفيّة حدوث العلاقة مجازا أو تنزيلا، بل متعرّضة للحكم، و فرق بين العلاقة التنزيليّة و بين العلاقة المجازيّة، فالأولى لا حقيقة لها إلّا الحكم، مثل: «الطواف بالبيت صلاة» و أمّا الثانية فلها واقع و نفس أمريّة و راء الحكم مثل نفس أمريّة و واقعيّة العلاقة النسبيّة.

ألا ترى أنّه تعالى رتّب الحرمة في الآية الشريفة على ذوات العلائق النسبيّة، ثمّ قال تعالى وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ «1» و هذان العنوانان كسائر ما سبقهما من النسبيّات أمور واقعيّة محفوظة مع قطع النظر عن حكم «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ» كيف و هي موضوع لذلك الحكم، و لا بدّ للموضوع أن يكون له تحقّق، مع قطع النظر عن حكمه.

فتحقّق أنّ احتمال استفادة أصل المنزلة فضلا عن عمومها من عبارة النبويّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم

في غاية الضعف.

نعم، يبقى الكلام في التعليل الوارد في مسألة منع نكاح أبي المرتضع في

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 97

أولاد صاحب اللبن و في أولاد المرضعة ولادة التي قلنا: لا يمكن استفادته من النبويّ صلّى اللّه عليه و آله، فقد علّل المنع في الخبر بأنّها صارت بمنزلة ولدك، و هو ما رواه الشيخ قدّس سرّه على ما في الوسائل بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى عن عبد اللّه بن جعفر عن أيّوب بن نوح «قال: كتب عليّ بن شعيب إلى أبي الحسن عليه السّلام: امرأة أرضعت بعض ولدي، هل يجوز لي أن أتزوّج بعض ولدها؟ فكتب عليه السّلام: لا يجوز ذلك (لك خ ل) لأنّ ولدها صارت بمنزلة ولدك» «1».

و مثله ما ورد في تحريم أولاد صاحب اللبن على أبي المرتضع، و هو: صحيحة علي بن مهزيار «قال: سأل عيسى بن جعفر بن عيسى أبا جعفر الثاني عليه السّلام إنّ امرأة أرضعت لي صبيّا، هل يحلّ لي أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال عليه السّلام لي:

ما أجود ما سألت، من ههنا يؤتى أن يقول الناس: حرّمت عليه امرأته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غيره، فقلت له: الجارية ليست ابنة المرأة التي أرضعت لي، هي ابنة غيرها، فقال عليه السّلام: لو كنّ عشرا متفرّقات ما يحلّ لك شي ء منهنّ و كنّ في موضع بناتك» «2».

و الإنصاف عدم إمكان التعدّي عن مورد هذا التنزيل، فكيف يجوز لنا بمحض أنّ الشارع قال: «إخوة ولدك من الرضاعة بمنزلة ولدك» الذي لا حقيقة لهذا القول و التنزيل إلّا صرف الحكم بالحرمة أن نتعدّى و نقول: إخوة العمّة من الرضاعة عمّات، و

هل هو إلّا القياس؟

نعم، لو كان مرجع الكلام إلى إفادة شي ء وراء صرف الحكم بلسان التنزيل

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 10.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 98

بمعنى أنّه كشف عن واقع محجوب، و إنّكم في عدم حكمكم بنبوّة إخوة الابن مخطئون، بل العلاقة الابنيّة حادثة.

فحينئذ لعلّه كان لقائل أن يقول: يستفاد من هذا الكلام العموم في المقامات الأخر أيضا؛ لعدم الفرق، و لكن بعد ما فرض أنّه صرف حكم تعبّدي على موضوع إخوة الولد، فلا يجوز التعدّي من مورده، بل الظاهر عدم إمكان التعدّي من أب المرتضع إلى امّة أيضا، فإنّ التنزيل منزلة الولد للرجل لا يلازم التنزيل منزلة الولد لزوجته، لعدم الملازمة بين نفس الأمرين في الواقع فضلا عن التنزيلين، فليس الحال كما إذا ورد التنزيل بابوّة شخص لشخص، حيث يلازم التنزيل لبنوّة الشخص الثاني للأوّل، هذا.

بل نقول: لو كان التعبير في الخبر بقولنا: لأنّهم إخوة أولادك، لم يجز أيضا التعدّي؛ إذ المستفاد حينئذ و إن لم يكن صرف التنزيل و الحكم، فإنّ إخوّتهم للأولاد أمر واقعي، غاية الأمر مجازي، لكن كان المستفاد من التعليل أنّ عنوان أخوّة الولد أيضا عنوان مستقلّ للتحريم في عرض الولد، غاية الأمر هما متلازمان في النسب، و أين هذا من إخوة العمّة و الخالة و إخوة الأخت و الأخ و نحو ذلك؟

نعم، ينتج على هذا التعبير الحكم بنشر الحرمة في الأولاد الرضاعيّة للمرضعة، حيث إنّهم إخوة لولد أبي المرتضع بالرضاع، و قد فرض أنّ هذا العنوان محرّم بالنسب في عرض البنات، و أمّا على تعبير: «لأنّهم بمنزلة أولادك» لا

يتمّ هذا الإلحاق، فإنّ المنزلة إنّما كانت في الأولاد النسبيّة للمرضعة، فلا وجه لتسريته إلى الأولاد الرضاعيّة لها كما هو واضح.

اللهمّ إلّا أن يقال على هذا الوجه أيضا بإمكان التسرية، نظرا إلى أنّ ولد المرضعة بمقتضى الخبر المتقدّم و ولد الفحل بمقتضى صحيحة عليّ بن مهزيار صارا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 99

موردين للحكم بالمنزلة و ثبوت الحرمة، فهذان العنوانان كعنوان أمّ الزوجة يكون النسب فيهما جزءا للعلّة، و قوله عليه السّلام: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» يلحق الولادة الرضاعيّة بمنزلة النسبيّة، كما يلحق الأمومة الرضاعيّة للزوجة بمنزلة النسبيّة.

و لكن فيه أنّ هذا إنّما يتمّ إذا استفيد تعلّق المنزلة بعنوان البنتيّة للمرضعة و للفحل، و هو غير معلوم، و المعلوم أنّ بنات المرضعة و الفحل مورد لسؤال السائل و جواب الإمام، و هو غير وقوعها ابتداء تحت الحكم حتّى يستفاد منه الموضوعيّة و السببيّة للعنوان، و المفروض أنّ مفاد قوله: يحرم من الرضاع. إلخ، هو الحكم على الرضاع بالسببيّة في كلّ موضع كان النسب سببا للحرمة، فمن المحتمل أن يكون حكم الحرمة في أولاد المرضعة و الفحل مسبّبا عن عنوان ملازم، لا لنفس بنوّتهما لهما، و الحاصل أنّ استفادة العموم من هذين التعليلين في غاية السقوط و الوهن.

فإن قلت: لا نحكم بعموم المنزلة من هذين التعليلين، و لكن من عموم الموصول في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» «1» فإنّا نقول: الامّ النسبيّة للولد النسبي للبنت النسبيّة لا إشكال في أنّها بنت للشخص، و كلّ بنت محرّمة، فيصدق أنّ أمّ الولد للبنت محرّمة في النسب، و عموم الموصول يفيد أنّ كلّ شي ء حكم عليه بالحرمة سواء

كان بعنوانه الأوّلي أم بعنوانه الثانوي و من باب انطباق العنوان الأوّلي عليه فنظير هذا الشي ء محرّم إذا حصل الرضاع، فالمحرّم بالعنوان الأوّلي هو البنت، و بالعنوان الثانوي و من باب الانطباق هو أمّ ولد البنت.

فكما أنّه لو حصل بالرضاع عنوان البنت يحكم عليه بالحرمة، كذلك لو

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع، الحديث 1، 3، 4 و 7.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 100

حصل بسببه عنوان أمّ ولد البنت و لو انفكّ عن عنوان البنت، لما مرّ أنّ هذا العنوان أيضا صار محكوما بالحرمة في النسب من باب المصداقيّة لعنوان البنت و انطباق ذلك العنوان عليه، و تخصيص الموصول بخصوص ما إذا كان العنوان محكوما بالحرمة بما هو هو، لا بما هو تحت عنوان آخر تخصيص بلا وجه.

قلت: قد مضى في ما سبق أنّ الموصول إمّا عبارة عن العناوين المحرّمة بالنسب، و إمّا عبارة عن الأشخاص، فعلى الأوّل لا وجه لتوهّم العموم بالنسبة إلى العناوين الملازمة، فإنّ الحرمة لم تتعلّق بتلك الملازمات أصلا، بل بما يلازمها، فهذا نظير قول من قال عند سقوطه من السطح: لم نسقط من السطح، بل سقط الفراء و نحن في جوفه.

ففي ما نحن فيه لم يحرم في دليل من الأدلّة عنوان أمّ ولد البنت بما هو هذا العنوان، بل حرم البنت و كان العنوان المذكور مقارنا معه أحيانا، و في بعض الأوقات.

و أمّا على الثاني و هو كون الموصول عبارة عن الأشخاص المحرّمة النسب، فلا شكّ أنّ نفس تلك الأشخاص بأعيانهم غير محرّمين بالرضاع، فلا بدّ من إرادة نظائر تلك الأشخاص، و لا شبهة أيضا أنّ المراد بكلمة «من» في من، النسب هو النشوء و

السببيّة.

و حينئذ نقول: شخص أمّ ولد البنت صارت محرّمة في النسب بحكم الصغرى و الكبرى الأوليين، و لكن لا يصير شبيهتها في الرضاع محرّمة، لعدم صحّة الصغرى و الكبرى الثانيتين، أعني قولك: فأمّ ولد البنت محرّمة في النسب، و كلّ ما يحرم من النسب يحرم شبيهه في الرضاع؛ لأنّ حدّ الوسط غير مكرّر، فإنّ شخص أمّ ولد البنت لم يجي ء تحريمها من قبل هذا العنوان العارضي، كيف و هي محرّمة قبل

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 101

استيلادها و صيرورتها أمّ ولد، بل جاء من قبل بنتيّتها لأبيها، نعم حرمتها على ولدها جاءت من قبل امّيّتها لذلك الولد، و لكن المقصود حرمتها على أبيها.

فصار المحصّل أنّ هذا الشخص إنّما حرّمت بسبب البنتيّة لهذا الرجل، فشبيهه أيضا يحرم بسبب الرضاع، و شبيهه ليس إلّا الشخص الذي صار بنتا رضاعيّا، و أمّا أمّ الولد الرضاعيّة للبنت النسبيّة فلا شباهة لها، لعدم بنتيّتها للرجل.

و بالجملة، لا نقول: لا يعقل إرادة العموم، بل هو بمكان من الإمكان بأن كان المراد من الموصول هو الأشخاص، و أريد أشباهها و لو بالعناوين الملازمة للعناوين الأوّليّة في باب محرّمات النسب، و لكنّ الدعوى أنّ هذا مع إمكانه خلاف الظاهر، بل الظاهر إرادة أشباهها في الجهة التي صارت سببا لحرمتها.

و لا نقول في أمّ ولد البنت أنّ هذا الشخص قد حرّمت من جهة هذا النسب أعني: كونها أمّ ولد البنت حتّى يقال: شبيهها أعني مرضعة ولد البنت أيضا يحرم من جهة هذا الرضاع، بل نقول: حرّمت من جهة نسب بنتيّتها لأبيها، فشبيهها أيضا لا بدّ أن يكون بنتا رضاعيّا للأب حتّى يقال إنّها أيضا حرّمت من جهة البنوّة الرضاعيّة شبه البنوّة النسبيّة.

و بالجملة، كما

نقول في قضيّة: «لا تنقض اليقين بالشكّ» أنّ إرادة العموم بحيث يشمل موارد ثبوت الحكم لما يلازم المتيقّن أو لما يستلزمه عقلا ممكن عقلا، و لكنّه خلاف الظاهر، و الظاهر اختصاصه بما إذا كان الأثر ثابتا لنفس المتيقّن حتّى يكون ترتيبه في اللاحق إبقاء له عملا، و عدمه نقضا كذلك، كذلك نقول هنا أيضا:

تعميم الدائرة بالنسبة إلى ما يندرج تحت العناوين الأوّليّة للمحرّمات النسبيّة و لما يندرج تحت العناوين الثانويّة ثمّ إرادة شبيه كلّ منهما في جانب الرضاع كما توهّمه السائل و رتّب الصغرى و الكبرى ممكن، و لكنّه خلاف الظاهر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 102

ثمّ إنّه على القول بعموم المنزلة ترتّب فروع كثيرة، كما لا يخفى، فلا حاجة إلى شرح القول في كلّ واحد واحد منها بعد بيان حال أصلها و أنّه لا منشأ لتوهّمه من الحديث الشريف.

نعم هنا فروع أخر قد يتوهّم استفادتها من تنزيل أولاد الفحل و المرضعة منزلة أولاد أبي المرتضع، فيتوهّم ذلك بالنسبة إلى أمّ المرتضع أيضا، و كذا في أولاد أبي المرتضع و امّه بالنسبة إلى الفحل و المرضعة.

و كذا يتوهّم ثبوت الاخوّة تنزيلا في ما بين أولاد الفحل و المرضعة و بين أولاد أبي المرتضع، إمّا لتوهّم عينيّة اخوّة الابنين مع رجوعهما إلى أب واحد أو أمّ واحدة، و الفرض في ما نحن فيه اتّحاد الأب، فإنّ أب المرتضع أبو أولاده حقيقة، و أبو أولاد الفحل و المرضعة تنزيلا، و إمّا لتوهّم الملازمة بين تنزيل أولاد الفحل و المرضعة منزلة أولاد أبي المرتضع، و بين تنزيلهم منزلة إخوة أولاده.

و مجمل القول في المقام أمّا بالنسبة إلى ما عدا الفرع الأخير فهو أنّه لو كان وجه تنزيل أولاد الفحل

و المرضعة منزلة أولاد أبي المرتضع كونهم إخوة ولده- كأن قيل لأبي المرتضع: إخوة أولادك بمنزلة أولادك، بحيث فهم منه أنّ إضافته إلى المخاطب ملغى و أنّ التنزيل جار في مطلق إخوة الأولاد لأيّ شخص كانوا- كان لتوهّم التسرية إلى أولاد أبي المرتضع و امّه بالنسبة إلى الفحل و المرضعة و كذا إلى أولاد الفحل و المرضعة بالنسبة إلى أمّ المرتضع وجه.

مع أنّ فيه أيضا كلاما قد مرّ في التسرية إلى أولاد الفحل و المرضعة من الرضاع، من أنّه لم يعلم كون العنوان عنوانا للحكم، أو إشارة إلى مصداق موضوعه، و لكنّ الأمر على خلاف ما ذكرنا؛ إذ ليس في الخبرين المتقدّمين إشارة إلى الوجه المذكور.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 103

فمن الممكن أن يكون رضاع المرتضع سببا لأمرين في عرض واحد، أحدهما: الاخوّة في ما بين المرتضع و بين أولاد الفحل و المرضعة، و الثاني: كون أولاد الفحل و المرضعة محكومين بحكم الولديّة لأبي المرتضع، من دون تفرّع للثاني على الأوّل، و على هذا فلا وجه للتعدّي منه إلى غيره من المذكورات.

و أمّا مسألة الأخوّة في ما بين أولاد أبي المرتضع و بين أولاد الفحل و المرضعة و فهمها بمجرّد الحكم بكون أولاد الفحل و المرضعة أولادا لأبي المرتضع بملاحظة أنّ أبا المرتضع يصير أبا لهم تنزيلا، و المفروض كونه أبا لأولاده حقيقة، و لا معنى لأخوّة الاثنين إلّا اتّحاد أبيهما أو أمّهما، أو أنّ الملازمة ثابتة بين التنزيلين.

ففيه أنّ ما ذكر بالنسبة إلى الأبوّة و الاخوّة الواقعيّين حقّ، فإنّ من كان ولدا لشخص، يصير أخا لأولاده، من غير فرق بين النسب و الرضاع، فإنّ الرضاع أيضا علاقة واقعيّة و ارتباط حقيقي تشبه الارتباط النسبي،

و لهذا تسمّى باسمه مجازا بعلاقة المشابهة، و أمّا التنزيل فليس إلّا صرف الحكم على أحد بالمعاملة معه معاملة الولد لشخص، فأيّ ملازمة، فضلا عن العينيّة لهذا المعنى مع الحكم بالمعاملة معه معاملة الإخوّة لأولاد ذلك الشخص، و بالجملة، فالحقّ عدم استفادة العموم في هذا الفرع أيضا.

الأمومة بني على القول بصدق المشتقّ على ما انقضى عنه المبدأ على وجه الحقيقة- و قد اخترنا في محلّه عدمه- فلا محيص عن التقارن الزماني.

و حينئذ نقول: لا إشكال في تقارن الأمرين في الرتبة الواحدة، و أمّا في الزمان الواحد فلا، أمّا الأوّل فلأنّ علّة ارتفاع الزوجيّة عن الرضيعة حصول البنتيّة، ففي رتبة حصولها، الزوجيّة محفوظة، و الأمومة أيضا تحدث مع البنتيّة في آن واحد، و لكن هذا الاجتماع في مجرّد الآن، و لا يندرج في الزمان، و يمكن منع الاكتفاء في صدق المشتقّ على وجه الحقيقة بمثل ذلك عند القائل باشتراط فعليّة المبدأ، فإنّه

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 105

يقول بالفعليّة العرفيّة، فأمّ الزوجة لم يتحقّق فعليّته بمجموعه بحيث أشير إليه بكلا جزئية في زمان واحد، و المعتبر هو حصول هذا.

و لكنّ الظاهر منهم التسالم على الصدق في هذا الفرع و أنّ الابتناء على القولين في المشتقّ إنّما هو في فرع آخر، و هو ما لو أرضعت إحدى الكبيرتين الزوجة الصغيرة، ثمّ بعد كمال العدد المعتبر أرضعتها الكبيرة الأخرى، فقالوا: حرمة الأخيرة مبنيّة على مسألة المشتقّ.

و الحقّ ما عرفت من جريانه في الفرع الأوّل أيضا، هذا كلّه مع كون اللبن لهذا الشخص، سواء كان قبل الدخول بالكبيرة أم بعده.

أمّا لو كان اللبن من زوج قبله، فإن كان قبل الدخول فلا حرمة أبديّة للرضيعة، لفرض عدم الدخول بأمّها الرضاعيّة، و أمّا المرضعة فالكلام فيها ما تقدّم حرفا بحرف من ابتناء الحرمة على القول بكفاية هذا المقدار من التحقّق الآتي الرتبي المتحقّق في الفصل و الوصل في صدق المشتقّ و عدمه.

و إن كان بعده فالحال في المرضعة أيضا هو الحال، و أمّا الرضيعة فالظاهر عدم الإشكال

في حرمتها الأبديّة، و لا يجري فيه نظير ما قلنا في أمّ الزوجة، فإنّ ربيبة الزوجة لا يعتبر فيها صدق اجتماع العنوانين في زمان واحد اتّفاقا، فلو فرض تحقّق الزوجيّة للامّ لشخص في زمان ثمّ تولّد البنت بعد انقطاع الزوجيّة، تصير تلك البنت محرّمة على ذلك الشخص.

في ما ذكرنا بين وقوع الفسخ قبل الدخول أو بعده.

و صلّ إليهم فهو، و إلّا فعلى القواعد لا ينطبق ما ذكروه.

الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 109

الإطلاق بعد عدم ظهور القيد في الرجوع إلى الفقرة الأولى حتّى يقال: إنّ تقييد إطلاق الكتاب بالسنّة ليس داخلا في المخالفة و لا يشمله أخبار طرح الخبر المخالف، بل هو قسم من الموافقة، بل ظهور الآية أقوى من الإطلاق، و يكون كالنصّ في عدم تقييد حرمة أمّ الزوجة بالدخول بها؛ فإنّه بعد تقييد حرمة بنت الزوجة بالدخول لو كان حرمة الأمّ أيضا مقيّدة و لم يصرّح به كان ركيكا.

ألا ترى لو قلت: أكرم زيدا و أكرم عمرا إن جاءك، كان كالصريح في عدم تقييد إكرام الزيد بالمجي ء، و إلّا لكان تخصيص ذكر القيد بالزيد بلا وجه، فإذا صارت الآية كالنصّ، فالأخبار الدالّة على التقييد داخلة في عنوان ما خالف الكتاب، فمع فرض عدم المعارض أيضا كان ممّا أمرنا بضربه على الجدار، هذا.

مضافا إلى الخدشة في نفس أخبار التقييد، فإنّ منها: حديث جميل بن درّاج، و قد اختلف نقله، فبعض نقله هكذا: «الامّ و البنت سواء إذا لم يدخل بها، يعني إذا تزوّج المرأة ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، فإنّه إن شاء تزوّج أمّها و إن شاء ابنتها» «1».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 20 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 111

و الظاهر عدم كون التفسير من الإمام عليه السّلام، فإنّه التعبير بيعني بصيغة الغائب لا يناسب صدوره من المتكلّم، و إن كان تعارف في الفارسيّة، و لكن لم يعهد في العربيّة.

و بعض آخر نقل الحديث بلا زيادة هذا التفسير، و إذن فمن المحتمل أنّ المعنى كون الامّ و البنت سواء في الإباحة ما لم يدخل بالأمّ، فإن شاء دخل بالأمّ، و إن شاء طلّقها و تزوّج بالبنت.

نعم، رواه الصدوق مع

زيادة لا يصلح لهذا المعنى، فإنّه نقله هكذا: «عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، هل تحلّ له ابنتها؟ قال عليه السّلام: الامّ و الابنة في هذا سواء، إذا لم يدخل بإحداهما حلّت له الأخرى». لكن من المحتمل أنّه أيضا أخذ التتمّة من التفسير السابق، و الحاصل: ما يوثّق بكونه كلاما من المعصوم لا دلالة فيه، و ما فيه دلالة لا وثوق بكونه كلام المعصوم عليه السّلام.

و منها: حديث منصور بن حازم، و دلالته على مذهب المشهور من عدم التقييد أقوى، فمن العجيب التمسّك به لخلافه، فإنّه «قال: كنت عند أبي عبد اللّه عليه السّلام، فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوّج امرأة فماتت قبل أن يدخل بها، أ يتزوّج بأمّها؟

فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: قد فعله رجل منّا، فلم نر به بأسا، فقلت له: جعلت فداك ما تفخر الشيعة إلّا بقضاء عليّ عليه السّلام في هذه الشمخيّة التي أفتاها ابن مسعود أنّه لا بأس بذلك، ثمّ أتى عليّا عليه السّلام فسأله، فقال له عليّ عليه السّلام: من أين أخذتها؟ قال:

من قول اللّه عزّ و جلّ وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ «1» فقال علي عليه السّلام: إنّ هذه مستثناة و هذه

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 112

مرسلة و أمّهات نسائكم، إلى أن قال: فقلت: ما تقول فيها؟ فقال عليه السّلام: يا شيخ، تخبرني أنّ عليّا عليه السّلام قضى بها، و تسألني ما تقول فيها «1».

فأنت خبير بأنّ الظاهر منها كون المطلب من المسلّمات عند الشيعة، بل تفخر بها، حيث رئيس العامّة لم يفهم من القرآن

ما هو كالنصّ فيه، حتّى أفهمه الأمير عليه السّلام، و أيضا يظهر من صدره أنّ الإمام استنكف عن الجواب، و هو أمارة التقيّة. و بالجملة، الظاهر أنّ المسألة ممّا لا ريب فيها.

و تحرم المعقود عليها و إن لم يدخل بها على أب العاقد و إن علا؛ لعموم وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ، لوضوح صدق حليلة الابن على معقودته و إن لم يدخل بها، و لا فرق بين ابن الابن و ابن البنت، و قوله تعالى مِنْ أَصْلٰابِكُمْ ليس لأجل إخراج ابن البنت، بل على حسب بعض الروايات هو أيضا ولد الرجل للصلب، و لهذا أنّ الحسن و الحسين صلوات اللّه عليهما ابنا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله من صلبه، و القيد إنّما هو لإخراج الأدعياء.

و تحرم أيضا على ابنه و إن نزل، لقوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ «2» فإنّ النكاح ظاهر في العقد لا الوطي، كما في أنكحت و نحوه، فيستفاد منه الحرمة بعد العقد و لو كان قبل الدخول، هذا كلّه في المعقودة بالعقد الصحيح.

موطوءة الأب بقوله وَ لٰا تَنْكِحُوا. فإنّك عرفت التمسّك بها في المعقودة المجرّدة، فكيف في الموطوءة كذلك، و مثل أنّا رأينا الشارع رتّب على الوطي بالشبهة أحكام الوطي الصحيح، مثل لحوق الولد و العدّة، فإنّه صرف قياس و استحسان.

و الظاهر انحصار المدرك في الباب في التعليل الوارد في أخبار إثبات نشر الحرمة من الزنا بالمرأة إلى أمّها و بنتها بالنسبة إلى الواطي قبل العقد، و عدم النشر بعده، و كذا في أخبار زنا الرجل بالنسبة إلى نشر الحرمة إلى أبيه و ابنه بقولهم عليهم السّلام:

«لا يفسد الحرام الحلال» «1» مع تطبيقهم ذلك على ما بعد العقد دون ما قبله في كلا البابين.

أمّا في الباب الأوّل، ففي رواية الكناني «2» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: إذا فجر الرجل بالمرأة لم يحلّ له ابنتها أبدا، و إن كان قد تزوّج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه، و إن هو تزوّج ابنتها و دخل بها، ثمّ فجر بأمّها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بأمّها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها، و هو قوله عليه السّلام: لا يفسد الحرام الحلال، إذا كان هكذا».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 8.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 8.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 114

و أمّا في الباب الثاني، ففي موثّقة عمّار «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «في الرجل تكون عنده الجارية، فيقع عليها ابن ابنه قبل أن يطأها الجدّ، أو الرجل يزني بالمرأة، هل يجوز لأبيه أن يتزوّجها؟ قال عليه السّلام: لا، إنّما ذلك إذا تزوّجها فوطئها، ثمّ زنا بها ابنه

لم يضرّه، لأنّ الحرام لا يفسد الحلال، و كذلك الجارية».

و الاستدلال بهذا التعليل موقوف على جهتين:

الأولى: إصلاح المعارضة بين هذه و بين ما يعارضها بالصراحة بترجيح هذين و طرح ذلك الطرف.

و الثانية: عدم قيام إجماع على بطلان التفصيل بين ما قبل العقد و ما بعده في الوطي بالشبهة بالنسبة إلى نشر الحرمة إلى أب الواطي و ابنه.

فإذا تمّت المقدّمتان أمكن أن يقال بأنّ الحرام أعمّ من الحرام الفعلي الغير المعذور فيه و الفعلي المعذور فيه، فالوطي بالشبهة مصداق واقعي للحرام، فينطبق عليه قوله عليه السّلام: إنّ الحرام لا يفسد الحلال، و بضميمة تفسيره بما ذكر في الرواية- من أنّ المراد أنّ الحرام إذا سبقه حلال و هو العقد و الوطي لا يفسد ذلك الحلال السابق، يعني: إذا لم يسبقه فهو بحسب طبعه يوجب امتناع التزويج، غاية الأمر لا يقاوم أن يعارض مقتضى التحليل، فمع سبقه بمقتضى التحليل يكون الأثر لمقتضى الحلّيّة، و أمّا بدونه فالمقتضي للحرمة يؤثّر أثره بدون مزاحم- يتمّ المطلوب.

و المورد و إن كان في كلا البابين خصوص الزنا، و لكنّ العبرة بعموم التعليل، لما عرفت من جريانه في وطي الشبهة أيضا؛ لكونه مصداقا للحرام واقعا، هذا.

و لو فرض عدم تماميّة إحدى المقدّمتين فإن قلنا بترجيح الطائفة الأخرى،

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 115

قلنا بمقتضاها في وطي الشبهة، و إن فقد الترجيح و رجعنا إلى التخيير الخبري كان أيضا في النتيجة كالسابق، أعني: ترجيح الطائفة الأخرى، و هو ما كان مفاده الحلّيّة المطلقة، من غير تفصيل بين الصور، و هذا أيضا مقتضى الأصل الأوّلي؛ فإنّ الأصل الأوّلي هو الحلّيّة في الوطي بالشبهة

و في الزنا، سواء بالنسبة إلى نشر حرمة الأمّ و البنت إلى الواطئ أم بالنسبة إلى نشر حرمة الموطوءة إلى أب الواطي و ابنه و سواء بالنسبة إلى ما قبل العقد أم ما بعده.

أمّا بالنسبة إلى ما بعده فواضح في جميع الصور المزبورة؛ فإنّ الأصل بقاء الحلّيّة الكائنة قبل حدوث وطي الشبهة أو الزنا.

و أمّا بالنسبة إلى ما قبله فاستصحاب بقاء الحرمة الفعليّة الثابتة قبل وقوع العقد و إن كان في حدّ ذاته جاريا، و لكنّه محكوم لاستصحاب صحّة العقد الواقع عليها الثابتة قبل وقوع وطي الشبهة أو الزنا، كما هو الحال في كلّ استصحاب فعلي على خلافه استصحاب تعليقيّ، مثل استصحاب طهارة العصير الزبيبي الثابتة قبل الغليان، و استصحاب نجاسته على تقدير الغليان الثابتة له قبل طروّ حالة الزبيبيّة.

أمّا المقدّمة الثانية فهي حاصلة؛ لعدم الإجماع في المسألة، كما يظهر بمراجعة الجواهر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 116

بعدم التزويج مع التصريح بعدم فساد العقد الواقع على بنت المزنيّ بها أو أمّها قبل الزنا، ثمّ قال: و هو قوله: لا يفسد الحرام الحلال إذا كان هكذا.

و أنت خبير أنّه ليس بين هذين المضمونين جمع عرفي، و حمل الفجور في الطائفة الاولى و الإتيان حراما على غير الجماع، أو حمل قوله: يزوّجها، على إبقاء التزويج، من التوجيه الذي لا يرضى به صاحب الكلام، و بالجملة،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 117

فالجمع العرفي غير موجود.

و أمّا السند ففي كليهما بالغ حدّ الاعتبار لوجود العمل على طبق كلّ، بحيث لو كان ضعف صلح لجبره، مع أنّ الظاهر وجود الصحيح أو ما هو كالصحيح مع قطع النظر عن هذا أيضا في كلا الطرفين.

و أمّا حمل أخبار الحلّيّة المطلقة بقرينة قوله في بعضها: و لقد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة. إلخ، و قوله: و هو قوله: لا يفسد الحرام الحلال، حيث يشعر بأنّ الحديث النبويّ قد فهمه العامّة على غير هذا النحو، فأراد الإمام التنبيه على سوء ما فهموه و خطاه، على التقيّة، ففيه أوّلا: أنّ احتمال التقيّة مرجوح في نفسه في مثل الفروع الغير الراجعة إلى المسائل المذهبيّة.

و ثانيا: أنّ المرجّح السندي أعني: موافقة الكتاب مقدّم على الجهتي، أعني:

مخالفة العامّة، كما قرّر في محلّه، و لا يخفى موافقة هذه الطائفة أعني: ما ذكر فيه الحلّيّة مطلقا مطبقا عليها قوله: لا يفسد. إلخ، لعموم الكتاب و هو آية وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «1».

لا يقال: نعم، لكنّه يبعّده أنّه يلزم خلاف الظاهر في هذه العبارة أعني: قوله:

لا يفسد. إلخ؛ فإنّ الظاهر من الحرام و الحلال هو الفعليّان دون التقديرين، فإذا أريد منه الأعمّ ممّا قبل العقد و

ممّا بعده فلا محيص عن إرادة الحلال التقديري، فإنّ الوطي بالبنت أو الأمّ حلال على تقدير العقد، فلا يحرّمه الوطي الحرام بالمرأة، و إن أريد العقد، أعني: لا يحرّم العقد، ففيه أنّ الظاهر وحدة الصنف فيما بين الحرام و الحلال، فإذا كان الحرام عبارة عن الوطي المحرّم فالمراد من الحلال أيضا هو

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 118

الوطي المحلّل، و أيضا فالظاهر من الحرام و الحلال هما التكليفيّان، لا الوضعيّان، و العقد حلال وضعي.

لأنّا نقول: أمّا ظهورها في الفعلي فمسلّم، و أمّا في التكليفي و الصنف الواحد فممنوع.

أمّا الأوّل فلأنّ الحلّيّة ظاهرة في عدم المانع في الشي ء، غاية الأمر في مقام التكليف، المانع يمنع عن الوجود، و في مقام الوضع، المانع يمنع عن التأثير.

و بعبارة أخرى: يعبّر عن الحلّيّة في الفارسيّة ب (گذرايى) و عن الحرمة ب (گيردارى) فحرمة كلّ شي ء بحسبه، فمثل البيع ممّا يترقّب منه الأثر يكون حرمته عدم ترتّب أثره المترقّب منه، و مثل الأكل و الشرب يكون حرمته ترتّب العقوبة على إتيانه، و بالجملة، هذان العنوانان متى أطلقا كانا ظاهرين في الجامع فيما بين الوضع و التكليف.

و أمّا الثاني فلأنّ خصوص المورد و إن كان في جانب الحرام هو الوطي، و لكنّ العبرة بعموم الكبرى و هو نفس الحرام و الحلال من حيث هما هما، من غير نظر إلى ما انطبقا عليه، فالحرام و إن كان اتّفاقا في المقام هو الوطي، لا يحرّم الحلال الذي هو الوطي في موضع، و العقد في آخر.

و الحاصل: لا يلزم خلاف ظاهر على كلّ من التقديرين في هذه العبارة، مع أنّ الباب باب تعارض النصّين، لما عرفت من أنّ قوله: لا

تتزوّج معلّلا بأنّ قوله:

الحرام لا يفسد الحلال، محلّه في ما بعد العقد، و قوله: نعم يتزوّج، معلّلا بأنّ الحرام لا يفسد الحلال، لا بدّ من معاملة التعارض فيما بينهما، و هي في المرتبة الأولى الرجوع إلى عمومات الكتاب و السنّة، و قد عرفت تحقّقه في الطائفة الثانية.

و أمّا توهّم معارضته بتحقّق موافقة السنّة في الاولى من جهة موافقتها مع

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 119

ظاهر قوله: لا يفسد الحرام الحلال، حيث يظهر من بعض الروايات و من الجواهر كونه رواية مستقلّة بناء على ظهوره فيما يوافق الاولى.

ففيه أنّ ظهوره في الموافقة مبنيّ على التوهّم السابق من تبادر التكليفي و الصنف الواحد مع فعليّة العنوانين، و قد عرفت ضعفه، و على فرض التسليم، موافقة السنّة التي جعلت من المرجّحات لا تشمل مثل هذه، أعني: ما إذا كان تعارض المتعارضين في تعيين معنى تلك السنّة، فلا يجعل فهمنا للسنّة مع قطع النظر عنهما مرجّحا لأحدهما، و هذا واضح.

ثمّ على كلا التقديرين، أعني: ترجيح كلّ من الطائفتين يمكن استفادة حكم الوطي بالشبهة من عموم الكبرى، لما مرّ من التقريب المتقدّم، لكونه مصداقا للحرام بحسب الواقع، و أمّا في الظاهر فهو صرف معذوريّة عقليّة، لا رخصة و حلّيّة شرعيّة، مع أنّه لو فرض تحقّق وطي الشبهة مع الحلّيّة الظاهريّة، كما لو قامت البيّنة على كونها غير أمّ الزوجة فتبيّنت أمّها، كان الحكم أيضا كالصورة السابقة، لأنّ الوطي بعنوان كونه مشتبها و إن كان حلالا، و لكن بعنوان نفسه حرام، فلا يخرج عن مصداقيّة الحرام، و عموم التعليل يقتضي أنّ جنس الحرام لا يحرّم الحلال، من غير فرق بين كونه مصداقا للحلال أيضا بعنوان آخر و عدمه، مع أنّه لا

يبعد دعوى ظهور الكلام في الحلّ و الحرمة الواقعيّتين الثابتتين للأشياء بعناوينها الأوّليّة.

و على هذا فإن رجّحنا الطائفة المفصّلة بين الحالين، قلنا في وطي الشبهة أيضا بالتفصيل، و إن قلنا بترجيح الطائفة المحلّلة مطلقا قلنا بذلك في وطي الشبهة أيضا، بواسطة الدليل الاجتهادي، و إن كان على فرض عدمه كان مقتضى الأصل الأوّلي أيضا هو الحلّيّة المطلقة، فالقول بخلاف الأصل محتاج إلى ترجيح الطائفة الأولى، كما ذكرنا سابقا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 120

ثمّ على تقدير ترجيح هذه الطائفة المفصّلة، فبين نفسها اختلاف من جهة أنّ في بعضها التصريح ببعديّة العقد و الدخول في عدم تحريم الزنا بالمرأة أمّها و بنتها و أنّه مع قبليّة أحد الأمرين تحصل الحرمة، و هذا روايتان:

إحداهما: موثّقة عمّار، و الأخرى: رواية أبي الصباح الكناني، و قد تقدّمتا، و الباقي ساكت عن بعديّة الدخول.

و لكنّ من الواضح أنّ النسبة بينهما الإطلاق و التقييد، مع أنّ المطلقات مشتملة على كلمة «امرأته» و تقييد هذا بالمدخولة لا يحتاج إلى كثير مؤنة كما لا يخفى، و بالجملة، الجمع العرفي يقتضي اعتبار كلا الأمرين في التحليل لاعتبار السند في المقيّد، فإنّه لو فرض اشتراك محمّد بن فضيل في رواية أبي الصباح، و لكن رواية عمّار موثّقة.

و لكن المانع من هذا أنّ العلماء قدّس اللّه أسرارهم لم يعلموا بذلك، و لم يوجد بينهم قائل باعتبار كلا الأمرين غير ابن الجنيد على ما نقله في الجواهر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 121

يثمر كراهيّة، و من نشر به الحرمة قصّر التحريم على أب اللامس و الناظر و ابنه خاصّة، دون أمّ المنظورة و الملموسة و بنتيهما.

أمّا مسألة النشر إلى الأب و الابن فالروايات متعارضة، و لا بدّ أوّلا من تحقيق مفاد ما دلّ على النشر و أنّ الضابط فيه ما ذا، ثمّ التكلّم في علاج التعارض بينه و بين ما دلّ على عدم النشر.

فنقول: من أخبار النشر صحيح محمّد بن إسماعيل بن بزيع «قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل تكون له الجارية فيقبّلها، هل تحلّ لولده؟ قال عليه السّلام:

بشهوة؟ قلت: نعم، قال عليه السّلام: ما ترك شيئا إذا قبّلها بشهوة، ثمّ قال عليه السّلام ابتداء منه عليه السّلام: إن جرّدها و نظر إليها بشهوة حرّمت على أبيه و ابنه، قلت: إذا نظر إلى جسدها؟ فقال عليه السّلام: إذا نظر إلى فرجها و جسدها بشهوة حرّمت عليه» «1».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 122

مقتضاه أنّ النظر إلى مطلق الجسد و لو كان الكفّ و الوجهين إذا كان بداعي الشهوة محرّم، و أمّا النظر إلى العورة فهذه الرواية من هذه الجهة يمكن إجمالها، بملاحظة احتمال اختصاص قوله: بشهوة، في الفقرة الأخيرة قيدا لقوله: جسدها دون فرجها، حتّى يكون المعيار في التحريم أحد الأمرين، إمّا النظر إلى العورة، و إمّا إلى الجسد إذا كان بداعي الشهوة.

و الحاصل: يمكن أن يقال في صورة استفادة معياريّة أحد الأمرين من روايات أخر أنّه ليس في هذه الرواية ما ينافيه.

و الذي يدلّ على كون النظر إلى العورة مطلقا سواء كان بداعي الشهوة أم بداعي غيرها محرّما، حسنة جميل بن درّاج «قال:

قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل ينظر إلى الجارية يريد شراءها، أ تحلّ لابنه؟ فقال عليه السّلام: نعم، إلّا أن يكون نظر إلى عورتها» «1».

و نظر المريد للاشتراء ليس لداعي الشهوة، بل بداعي الفحص، و لو فرض حصول الهيجان كان حاصلا قهرا، لا لداع إليه، و بالجملة، مفاد الرواية أنّ النظر الشرائي إلى أيّ موضع من البدن كان غير محرّم، إلّا إذا كان إلى العورة، فيمكن جعل هذه الرواية شارحة لإجمال السابقة و أنّ قيد الشهوة راجع إلى الجسد لا الفرج.

و بهاتين الروايتين يقيّد رواية محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

«إذا جرّد الرجل الجارية و وضع يده عليها فلا تحلّ لابنه» «2» بصورة حصول

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 5 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 123

أحد الأمرين.

و تدلّ على معياريّة أحد الأمرين و لو بملاحظة ما سبق، صحيحة عبد اللّه بن سنان «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «في الرجل تكون عنده الجارية يجرّدها و ينظر إلى جسمها نظر شهوة، هل تحلّ لأبيه؟ و إن فعل أبوه هل تحلّ لابنه؟ قال عليه السّلام: إذا نظر إليها نظر شهوة و نظر منها إلى ما يحرم على غيره لم تحلّ لابنه، و إن فعل ذلك الابن لم تحلّ للأب».

فنقول بقرينة ما سبق: إنّ الواو هنا بمعنى «أو» و المراد بما يحرم على غيره خصوص العورة، فإنّ ما سواها لا يختصّ جواز النظر إليه به؛ فإنّ للمحارم النظر إلى تمام الجسد إلّا العورة، فالذي يكون حراما على غير المالك بقول مطلق هو العورة فقط،

فينطبق مضمونها مع ما استفيد من الروايات المتقدّمة.

و هاهنا روايات أخر مطلقة لا بدّ من تقييدها بمقتضى الأخبار المتقدّمة بصورة حصول أحد الأمرين:

منها: رواية العيص بن القاسم «2» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال عليه السّلام: أدنى ما تحرم به الوليدة تكون عند الرجل على ولده إذا مسّها أو جرّدها».

و منها: رواية عبد اللّه بن سنان «3» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «في الرجل تكون عنده الجارية، فتنكشف فيراها، أو يجرّدها لا يزيد على ذلك، قال عليه السّلام: لا تحلّ لابنه».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 6.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 77 من أبواب نكاح العبيد، الحديث الأوّل.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 77 من أبواب نكاح العبيد، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 124

و منها: خبر داود الأبزاري «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: سألته عن رجل اشترى جارية فقبّلها؟ قال عليه السّلام: تحرم على ولده، و قال عليه السّلام: إن جرّدها فهي حرام على ولده».

و منها: خبر عبد الرحمن بن الحجّاج البجليّ و حفص بن البختري و عليّ بن يقطين «قالوا: سمعنا أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول في الرجل تكون له الجارية أ فتحلّ لابنه؟ فقال عليه السّلام: ما لم يكن جماع أو مباشرة كالجماع فلا بأس» «2» هذه روايات جانب النشر.

و أمّا ما يعارضها و يدلّ على حلّيّة الملموسة و المنظورة لكلّ من الأب و الابن على الآخر و لو كان مع الشهوة، أو للعورة، فموثّقة علي بن يقطين «3» «عن العبد الصالح عليه السّلام، عن الرجل يقبّل الجارية يباشرها من غير جماع داخل أو خارج، أ تحلّ لابنه أو لأبيه؟ قال

عليه السّلام: لا بأس».

و الرواية كما ترى كالنصّ في صورة حصول الشهوة بحصول لا يقبل على صورة عدم الشهوة.

كما أنّ حملها على جارية الغير بناء على اختصاص الحكم بجارية الأب و الابن المملوكة لها في غاية البعد.

و الجمع فيما بينهما و الروايات المتقدّمة بالكراهة بشهادة خبر الكاهلي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث «قال: سألته عن رجل تكون له جارية، فيضع أبوه

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 77 من أبواب نكاح العبيد، الحديث 4.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 5 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 77 من أبواب نكاح العبيد، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 125

يده عليها من شهوة و ينظر منها إلى محرّم من شهوة، فكره أن يمسّها ابنه» «1» في غاية البعد أيضا. فإنّ الجمع بين النهي بصيغة لا تفعل و مثل لا بأس و إن كان بالحمل على الكراهة، و لكن مثل: لا تحلّ، و حرام، و حرّمت، فليس قابلا للحمل على إرادة النهي التنزيهي الكراهي.

و أمّا رواية: فكره أن يمسّها ابنه، فعلى فرض ارتباطها بمسألتنا بأن فرض كون الجارية للوالد، فلا تدلّ على الكراهة المصطلحة، بل المراد أنّه عليه السّلام أظهر بغضه و تنفّره و اشمئزازه عن هذا.

و بالجملة، الظاهر أنّ الباب باب التعارض مع اعتبار السند في كلا الطرفين، مع عدم الجمع العرفي، فلا محيص عن الرجوع إلى المرجّحات السنديّة.

فنقول: إنّ كثرة عدد الأخبار في طرف النشر موجبة لأوثقيّة المضمون، فإن قلنا بمذاق شيخنا المرتضى قدّس سرّه من التعدّي عن المرجّحات المنصوصة إلى مطلق رجحان أحد المضمونين و حصول الظنّ به، كان الترجيح حينئذ مع أخبار النشر لما ذكر.

و أمّا بناء على

عدم التعدّي و عدم كون صفات الراوي من المرجّحات- كما اخترنا ذلك في الأصول فليراجع ثمّة- فالترجيح مع خبر عدم النشر؛ لكونه موافقا لعموم الكتاب، أعني: قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ هذا كلّه بالنسبة إلى نشر الحرمة إلى الأب أو الابن.

و أمّا بالنسبة إلى حرمة بنت الملموسة و المنظورة على اللامس و الناظر، ففي صحيحة محمّد بن مسلم «2» عن أحدهما عليهما السّلام «قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 19 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 126

فنظر إلى بعض جسدها، أ يتزوّج ابنتها؟ قال عليه السّلام: «إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوّج ابنتها».

و لكن تعارضها صحيحة العيص بن القاسم «1» «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باشر امرأة و قبّل، غير أنّه لم يفض إليها، ثمّ تزوّج ابنتها؟ قال عليه السّلام: إن لم يكن أفضى إلى الأمّ فلا بأس، و إن كان أفضى إليها فلا يتزوّج ابنتها» و الجمع بينهما بالحمل على الكراهة.

ثمّ إنّك عرفت في ما سبق أنّ الزنا الطاري لا يوجب فساد العقد الواقع من الزاني على أمّ المزنيّ بها، أو بنتها، و إنّما الخلاف في صورة سبق الزنا.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 127

أن نختار في هذه المسألة الحرمة.

و النصّ مخصوص بالخالة، و هو صحيح محمّد بن مسلم «قال: سأل رجل أبا عبد اللّه- و أنا جالس- عن رجل نال من خالته في شبابه، ثمّ ارتدع، يتزوّج ابنتها؟ قال عليه السّلام: لا، قلت: إنّه لم يكن أفضى إليها، إنّما كان شي ء دون شي ء، فقال عليه السّلام: لا يصدق و لا كرامة» «1».

و الخدشة فيه من حيث إنّ تكذيب القائل بعيد عن شأن الإمام، مدفوعة بأنّه و إن كان من البعيد ابتناء ذلك على علم الغيب الذي كان للإمام عليه السّلام، حيث يعرض أعمال رعيّته عليه السّلام عليه، و لكن جعل هذا العلم مبنى للفتوى بعيد.

إلّا أنّه من الممكن أن يكون ذلك إشارة منه عليه السّلام إلى ما قامت عليه الأمارة العرفيّة، فإنّ الرجل الشابّ الذي صار بصدد القبيح مع الخالة يحصل الاطمئنان بأنّه

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 128

لا يبالي عن ذلك العمل و لا يقنع بالمقدّمات، فكلامه عليه السّلام مبنيّ على حسب هذه الأمارة، و على كلّ حال لا إشكال في الحكم بالنسبة إلى الخالة.

و أمّا العمّة فإن كان إجماع على ثبوت الحكم فيه، و إلّا فمع فرض القول بعدم نشر الزنا السابق يشكل الحكم بالنشر فيها.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 129

بامرأة ثمّ بدا له أن يتزوّجها حلالا، فإنّ أوّله سفاح و آخره نكاح، و مثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما، ثمّ اشتراها بعده، فكانت له حلالا» و قريب منه خبر أبي بصير، و خبر هاشم بن المثنّى، و خبر زرارة.

و من الثاني موثّقة عمّار بن موسى «2» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: سألته عن الرجل يحلّ أن يتزوّج امرأة كان يفجر بها؟ قال عليه السّلام: إن أنس منها رشدا فنعم، و إلّا فليراودها على الحرام، فإن تابعته فهي عليه حرام، و إن أبت فليتزوّجها».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 130

و قريب منه خبر إسحاق بن جرير، و خبر محمّد بن مسلم، و خبر أبي بصير «1»، و حمل الأوّل على الثاني بأن كان المراد من الأوّل عدم الحرمة الأبديّة العينيّة، و من الثاني إثبات الحرمة الفعليّة قبل التوبة و كون توبتها شرطا في انعقاد زوجيّتها و إن كان ممكنا، و لكنّه خلاف الظاهر.

ثمّ هذا كلّه في تزويج نفس الزاني للزانية.

و أمّا تزويج غيره لها أو تزوّج غير الزانية للزاني فهل يجوز مطلقا، أو لا يجوز كذلك، أو يفصّل بين المشهور و المشهورة، فلا يجوز، و بين غيرهما فيجوز؟

احتجّ للمنع في المشهور و المشهورة بقوله تعالى الزّٰانِي لٰا يَنْكِحُ إِلّٰا زٰانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّٰانِيَةُ لٰا يَنْكِحُهٰا إِلّٰا زٰانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ «2». تقريب الاستدلال أنّ المراد- و اللّه العالم- من صدر الآية هو كشف حال الزناة بحسب النوع و أنّ خباثة طبعهم تدعوهم إلى

المواصلة و عقد المزاوجة مع من يشاكلهم، و أنّ التناسب و الاشتراك في هذه الرذالة أدعى إلى سكون نفسهم و حصول الألفة في ما بينهم.

و المراد من الذيل- و اللّه العالم- بيان الحكم الشرعي، أعني: أنّ هذا الذي يفعلونه الزناة جعله اللّه محرّما على المؤمنين، و حيث إنّ إنكاح الزاني المؤمنة غير محرّم إذا لم يكن مشهورا بالاتّفاق ظاهرا، مع أنّ في الباب روايات خاصّة ناصّة بأنّ المراد من الآية ليس مطلق الزاني و الزانية، بل خصوص المشهورين

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4، 5 و 7.

(2) سورة النور: الآية 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 131

و المشهورات، فهذا يوجب تقييد إطلاق الآية بخصوص هذين. ففي خبر زرارة «1» «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ الزّٰانِي لٰا يَنْكِحُ إِلّٰا زٰانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّٰانِيَةُ لٰا يَنْكِحُهٰا إِلّٰا زٰانٍ أَوْ مُشْرِكٌ قال عليه السّلام: هن نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا و عرفوا به، و الناس اليوم بذلك المنزل، فمن أقيم عليه حدّ الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتّى يعرف منه التوبة».

و في خبر محمّد بن مسلم «2» عن أبي جعفر عليهما السّلام في قول اللّه عزّ و جلّ:

الزّٰانِي. إلخ، «و هم رجال و نساء كانوا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله مشهورين بالزنا، فنهى اللّه عزّ و جلّ عن أولئك الرجال و النساء، و الناس اليوم على تلك المنزلة، من اشتهر بشي ء من ذلك أو أقيم عليه حدّ فلا تزوّجوه حتّى يعرف توبته».

و لا يعارض ذلك بما دلّ على جواز مناكحة

الفاجرة مع تحصينها و إغلاق الباب عليها، مثل ما رواه زرارة «3» عن أبي جعفر عليه السّلام «قال: سأل رجل أعجبته امرأة، فسأل عنها، فإذا النساء تنبئ عليها في شي ء من الفجور، فقال عليه السّلام: لا بأس بأن يتزوّجها و يحصّنها».

و رواية عليّ بن يقطين «4» «قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام: نساء أهل المدينة؟

قال عليه السّلام: فواسق، قلت: فأتزوّج منهنّ قال عليه السّلام: نعم».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 13 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 13 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

(4) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 132

و رواية زرارة «1» «قال: سأله عمّار و أنا حاضر، عن الرجل يتزوّج الفاجرة متعة؟ قال عليه السّلام: لا بأس، و إن كان التزويج الآخر فليحصّن بابه».

و رواية علي بن رئاب «2» «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المرأة الفاجرة يتزوّجها الرجل المسلم؟ قال عليه السّلام: نعم و ما يمنعه؟ و لكن إذا فعل فليحصّن بابه مخافة الولد».

فإنّه من الجائز أن يكون الحرمة و فساد النكاح مشروطا بشرطين: عدم التوبة، و عدم إمكان التحصين.

و أمّا الحمل على الكراهة فقد عرفت أنّه في مثل هيئة «لا تفعل» لكثرة شيوعها في غير المانع عن النقيض و ضعف ظهورها في المانع، جمع عرفي، و أمّا في مثل التحريم كما في المقام فليس جمعا عرفيّا و إن فرض أنّه قد يطلق مسامحة لفظة الحرام و نحوها في المكروه بقرينة.

و الحاصل: أنّ المستفاد من مجموع الآية و ما ورد في تفسيرها

و هذه الروايات أنّ شرط مناكحة المشهور هو التوبة، و المشهورة إمّا هي و إمّا التحصين، و بدون الأمرين يكون النكاح فاسدا.

فإن قلت: غاية ما ذكرت استفادة الحرمة في قبال الكراهة، و أمّا أنّها الوضعيّة دون التكليفيّة النفسيّة، فيمكن منعه، فإنّ نواهي المعاملة و إن كانت ظاهرة في الإرشاد إلى الوضع و عدم الوقوع، و لكن في خصوص تمكّن الدغدغة في هذا الظهور، أو دعوى ظهور النفسيّة، بملاحظة أن يكون الملحوظ في هذا النهي

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 133

هو مبغوضيّة الزنا و مبغوضيّة صاحبه عند الشارع، و لا يمكن بعد فرض كون النهي تكليفيّا نفسيّا استفادة الفساد منه؛ لأنّ الملازمة إنّما هي مسلّمة حسب الإجماع الذي ادّعاه بعض الأساطين في صورة لم يكن الملحوظ في النهي إلّا نفس عنوان نكاح المشهور و المشهورة مثلا، لا أن يكون حرمة هذا العنوان بلحاظ حرمة الزنا.

و بعبارة اخرى: إنّ الإجماع له قدر متيقّن و هو خصوص النهي النفسي الغير الملحوظ فيه الغير، مثلا إذا نهى نفسيّا عن البيع وقت النداء و لكن كان الحكمة فيه ملاحظة الحضور للصلاة فلا دليل على إفساده.

قلت: لو سلّمنا هذا الإجمال أو الظهور و كون المتيقّن من الإجماع ما ذكر، و لكن لنا أن نتمسّك بعموم ما دلّ على أنّه متى كانت المعاملة بعنوانها عصيانا للربّ فهي فاسدة، فإنّه بناء على كون الملحوظ هو الغير أيضا يتحقّق المعصية، لأنّه أيضا قسم من النفسي، و ليس مقدّميّا لا عقاب على مخالفته.

نعم هذا كلّه في الابتداء، و أمّا الاستدامة فلا

دليل على زوال النكاح السابق بعروض هذا العنوان في الزوج أو الزوجة، و الآية أيضا لا تدلّ عليه، كما هو واضح، مضافا إلى خبر عبّاد بن صهيب «1» عن جعفر بن محمّد عليهما السّلام «قال عليه السّلام:

لا بأس أن يمسك الرجل امرأته إن رآها تزني، و إن لم يقم عليها الحدّ فليس عليه من إثمها شي ء».

نعم، ورد في زنا كلّ من المرأة و الرجل قبل الدخول و بعد التزويج أخبار غير معمول بها، مثل أنّه بعد زنا الزوج قبل الدخول «لم تحلّ الزوجة له؛ لأنّه زان

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 134

و يفرّق بينهما و يعطيها نصف الصداق» «1» و في آخر: «يجلّد الحدّ و يحلق رأسه و يفرّق بينه و بين أهله و ينفى سنة» «2».

و في طرف زنا الزوجة قبل الدخول ورد أنّه «يفرّق بينهما و تحدّ الحدّ و لا صداق لها» «3» و لو لا إعراض الطائفة عنها أمكن أن يحمل التفريق على الطلاق و أنّه يباشر ذلك الإمام و الوالي، و أنّ ذلك أيضا من العقوبة و الحدّ الذي قرّر لزناه، و أنّ هذا الزنا ليس من غير المحصن محضا حتّى يكون حدّه الجلد فقط، و لا المحصن المحض حتّى يكون حدّه الرجم، بل برزخ بين الأمرين، و لكنّ العمدة عدم العمل بها.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 17 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب القضاء و الشهادات، الباب 7 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 8.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 135

تحريم أخت الزوجة لأب و أمّ أو لأحدهما جمعا، لا عينا.

و هذا ممّا لا إشكال فيه، إنّما الإشكال فيما إذا وقع العقد على الأختين دفعة أو على التعاقب، و لنقدّم حكم صورة التعاقب.

فنقول: إنّه حسب القاعدة لا فرق بينها و بين صورة الدفعة؛ فإنّ عنوان الجمع مسبّب عن كليهما، غاية الأمر عن وجود أحد العقدين حدوثا و عن وجود الآخر بقاء، فلا وجه لترجيح أحدهما على الآخر، لكنّ المتّبع هو النصّ، و قد دلّ على صحّة ما وقع أوّلا و بطلان ما وقع أخيرا.

و هو صحيح زرارة بن أعين «1» «قال: سألت أبا جعفر عليهما السلام عن رجل تزوّج امرأة بالعراق، ثمّ خرج إلى الشام فتزوّج امرأة أخرى، فإذا هي أخت امرأته التي بالعراق؟ قال عليه السّلام: يفرّق بينه و بين المرأة التي تزوّجها بالشام و لا يقرب المرأة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 26 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 136

العراقيّة حتّى تنقضي عدّة الشاميّة، الحديث».

و لا تعارضها صحيحة أبي بكر الحضرمي «1» ظاهرا «قال: قلت لأبي جعفر عليهما السلام: رجل نكح امرأة ثمّ أتى أرضا فنكح أختها و لا يعلم؟ قال عليه السّلام:

يمسك أيّتهما شاء و يخلّي سبيل الأخرى، الحديث» فإنّها ظاهرة في أنّ الاختيار إليه بلا توسيط أمر آخر، و لكنّ الأولى نصّ في ورود الفساد على عقد الثانية، فتحمل الرواية الثانية على أنّه إمّا يطلّق الاولى ثمّ يعقد على الثانية، و إمّا يمسك الاولى بلا حاجة إلى عقد جديد، و لا طلاق للثانية.

و الحاصل أنّه لم يحرم عليه إحداهما بواسطة هذا العقد الثاني عينا، فالمسألة خالية عن الإشكال مع العلم بتأريخي العقدين.

العلم بأحدهما و الجهل بالآخر فيمكن أن يقال بصحّة المعلوم التأريخ بأصالة عدم العقد على الأخرى المجهولة التأريخ إلى حين وقوع المعلوم، و هذا كاف في صحّته و لا يحتاج إلى إثبات عنوان التأخّر للعقد الثاني، فهو باق على المشكوكيّة، و لكنّه محكوم بالفساد من جهة أصالة عدم ترتّب الأثر، و أمّا أصالة الصحّة فهي معارضة بمثلها في جانب معلوم التأريخ، و بعد تعارضهما و تساقطهما نرجع إلى الاستصحابين المذكورين.

لا يقال: ما ذكرت من معارضة أصالتي الصحّة في العقدين أوّلا ثمّ الرجوع

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 26 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 137

إلى الاستصحابين إنّما يتمّ بناء على حكومة أصالة الصحّة على الاستصحاب، كما على القول بأماريّتها، و أمّا على القول بأصليّتها و أنّها إنّما تقدّم في موارد مخالفتها للاستصحاب لعدم لزوم اللغويّة، و إلّا فمع المطابقة كلاهما جاريان، فيقع التعارض بين الاستصحاب و أصالة الصحّة في جانب المعلوم، و بين أصالة الصحّة في جانب المجهول.

لأنّا نقول أوّلا: إنّ الظاهر أنّ أصالة الصحّة متقدّمة على الاستصحاب في جميع مواردها، سواء المطابق مع الاستصحاب، أم المخالف، لا في خصوص الثاني، بمعنى أنّ مخالفة أكثر موارد أصالة الصحّة مع الاستصحاب يكشف عن أنّ الشارع لم يعتن في جميع موارد هذا الأصل إلى الاستصحاب، حتّى إذا كان موافقا أيضا، فلم يستند الحكم إليهما معا، بل إلى خصوص هذا الأصل، و بالجملة، لم ينظر مع هذا الأصل إلى شي ء آخر، فيكون مقدّما على الاستصحاب رتبة، فرتبة الاستصحاب بعد سقوطه بالتعارض.

و ثانيا: إنّ المستند لأصالة الصحّة في أبواب المعاملات ليس دليلا لفظيّا، فإنّ الدليل اللفظي لم يرد إلّا في خصوص باب الصلاة و

الطهارات الثلاث، و لم يثبت فيه عموم يشمل أبواب المعاملات، فالعمدة في المعاملات بناء العقلاء و عدم الردع من الشارع، و حينئذ فيمكن أن يقال: إنّ بناءهم مخصوص بالشكوك البدويّة، أو أنّ القدر المتيقّن من بنائهم، فلا يجري في أطراف العلم الإجمالي الذي منه ما نحن فيه.

و على كلّ حال فالحكم بصحّة معلوم التأريخ، الظاهر أنّه لا إشكال فيه.

يبقى الكلام في صورة جهل التأريخين، و قد يقال حينئذ بالرجوع إلى القرعة في تعيين أنّ أيّهما السابق.

و التحقيق أن لا مجرى للقرعة؛ لاختصاص موردها بما إذا انحصر المخلص

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 138

و طريق التخلّص بها، فإنّه المتبادر من المشكل، و أمّا إذا كان هناك طريق عقلي أو شرعي للتخلّص عن المحذور، فلا يصدق المشكل، فلا موقع للقرعة، أمّا أنّه مع التخلّص لا موقع للقرعة فواضح، و أمّا أنّه يكون هنا تخلّص فلأنّ الإشكال إمّا يكون من جهة تعيين أنّ أيّتهما زوجة و أيّتهما أجنبيّة، و هذا سهل التخلّص، فإنّه يمكن بطلاق من كان منهما زوجة له واقعا، ثمّ يعقد على أيّتهما شاء بعد انقضاء العدّة.

و أمّا من جهة المهر و أنّه ملك لأيّتهما فنقول: قد يفرض ذلك قبل الدخول، و قد يفرض بعده، و قد يكون المهر دينا، و قد يكون عينا، و على كلّ حال إمّا أنّ المرأتين عالمتان بالمتقدّم و المتأخّر، و إمّا كلتاهما شاكّتان، و إمّا إحداهما عالمة و الأخرى شاكّة.

فعلى تقدير كونه عينا و كونهما عالمتين و كان قبل الدخول، فنصف العين المذكورة حسب إقرار إحداهما ليس ملكا لها، و الأخرى مدّعية لها بلا معارض، فيدفع إليها.

و كذا لو كان المهر دينا، فإنّ العالمة بالتأخّر معترفة بعدم استحقاقها النصف، و

الأخرى مدّعية للاستحقاق، فيتحقّق البراءة بالدفع إلى من يعلم تقدّمها.

و كذا لو كان إحداهما عالمة بالتقدّم و الأخرى شاكّة، فإنّ الشاكّة حسب الأصل الظاهري الجاري في حقّها غير مستحقّة لشي ء.

و إن أبيت عن هذا فنقول: إنّ الإقباض المعتبر في براءة ذمّة المديون ليس إلّا رفع المانع من قبله و إحضار الدين عند الدائن، فإذا أحضر الزوج مقدار المهر الذي في ذمّته عند المرأتين و مكّنهما من الأخذ فقد برئت ذمّته، و لا يشترط عدم المانع من الأخذ من طرف الدائن أيضا؛ فإنّه غير مربوط بالمديون، و ليس على عهدته.

و منه يظهر الكلام فيما إذا كانتا شاكّتين؛ فإنّ طريق التخلّص للزوج هو الوضع

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 139

عندهما، هذا كلّه مع عدم الدخول بواحدة منهما.

و أمّا مع الدخول بكلتيهما، فإن قلنا في وطي الشبهة بثبوت تمام المهر المسمّى؛ لقوله في بعض الأخبار: «إنّ لها المهر بما استحلّ من فرجها» «1» فلا كلام، فإنّه يعطي كلا منهما مهرها المسمّى، و إن قلنا بثبوت مهر المثل فمع مطابقته لمهر المسمّى أيضا لا كلام، و مع التفاوت يجعل ما به التفاوت فيما بينهما، و يتخلّص بذلك كما تقدّم.

و ممّا ذكرنا يظهر الكلام فيما إذا دخل بإحداهما دون الأخرى؛ فإنّه على تقدير استحقاق الموطوءة بالشبهة لتمام المهر المسمّى يعطى المهر لتلك المدخولة، و أمّا الأخرى فيشكّ في اشتغال الذمّة بالنسبة إليها و الأصل البراءة.

و إن قلنا بعدم استحقاقها إلّا مهر المثل فمع تطابقه مع المهر المسمّى فالكلام كما تقدّم، و مع التخالف يجعل مقدار التفاوت فيما بينهما ليأخذه من كان مستحقّا، و بالجملة، لا يحصل إشكال للزوج في شي ء من الصور.

نعم، يقع الكلام حينئذ في ما بين المرأتين في

الصور التي يجعل المال فيما بينهما، و حكمه حكم كلّ مورد دار أمر المال بين شخصين من الصلح القهري، كدرهم الودعي، أو القرعة، فكلّ ما قلنا في ذلك الكلّي نقول به في هذا المقام الذي هو من أحد جزئيّاته.

و ثانيا من جهة هذه الرواية.

فنقول: لا شكّ أنّ الأعراض الخارجيّة مثل السواد و البياض يحتاج إلى محلّ معيّن، و لا يكفي فيها الواحد اللّامعيّن و الكلّي، و أمّا عرض الزوجيّة فقيام أمثالها من المأموربهيّة و الملكيّة بالواحد الغير المعيّن غير عزيز، كما في ملكيّة الصاع الكلّي و الفرد المنتشر أيضا متصوّر، غاية الأمر أنّ البيع لا يقع عليه لمانع فيه، و إلّا ففي الوصيّة بأحد العبدين مثلا لا إشكال في دخول الفرد المنتشر في

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 25 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 25 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 141

ملك الموصى له.

و على هذا فقيام الزوجيّة أيضا ممكن؛ لأنّها أيضا من قبيلها، فلا يمكن دعوى احتياجها إلى أزيد ممّا يحتاج إليه العلاقة الملكيّة أو إضافة المأمور بهيّة.

و حينئذ نقول: بعد ما فرضنا أنّ كلا من العقد على شخص هذه الأخت و شخص تلك مقتض و سبب لحصول علاقة الزوجيّة في شخص متعلّقه، و فرضنا أيضا انعزالهما عن التأثير بالنسبة إلى كلّ من الخصوصيّتين، و الجامع ممكن التلوّن بلون الزوجيّة، و المقتضي لها بالنسبة إلى الخاصّ مقتض لها بالنسبة إلى العامّ أيضا، لعدم انفكاك العامّ عن الخاصّ، و المقسم عن القسم، فلا مانع من نفوذ تأثيرهما في الجامع، لعدم المزاحمة و المعارضة فيما بين المقتضيين من جهته.

نعم لو فرض أنّ تأثّر الجامع بذلك السبب كان مشروطا بتأثّر الخصوصيّة و أنّه مع عدم تأثّر الخصوصيّة لا يتأثّر هو بانفراده، كما لعلّه من هذا القبيل باب البيع، فإذا فرض التساقط بالنسبة إلى الخصوصيّة لا يبقى محلّ للتأثير في الجامع.

و أمّا في المقام فلا

دليل على هذا الاشتراط، بل عموم قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «1» بعد إخراج عنوان الجمع منه يبقى في عمومه الأحد المبهم، فالأحد المبهم قد وقع تحت إنشاء الناكح بوقوع الخاصّ تحته، و هو أيضا بانفراده داخل في عموم الآية أيضا، فاللازم بحكم العقل عدم سقوط العقدين عن التأثير فيه، و لا أقلّ من أنّه لا وجه لطرح الرواية الصحيحة الظاهرة بعد عدم المحذور العقلي في ظاهرها.

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 142

الفرض المذكور يلزم ذلك، و إن أريد الاستعداد و الإعداد له فيلزم عدم جواز الجمع في الملكيّة؛ إذ بالملك يحصل الاستعداد، فلا بدّ أن يقال: إنّ المراد هو الجمع بينهما في النكاح، فلا يستفاد من الآية حرمة الجمع في

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 143

الوطي، و لا في الوطي و النكاح، بل الدليل على هذين هو الإجماع، و هو أيضا ثابت.

ثمّ بعد ثبوت الحرمة المذكورة بالإجماع نقول: مقتضى القاعدة تخصيص الحرمة بالثانية؛ فإنّ عنوان الجمع الذي هو الحرام يتوقّف على إتيان كلا الوطئين، فما دام لم يؤت بأحدهما يحرم تخييرا أحدهما و يجب تخييرا ترك أحدهما، و بعد اختيار فعل الوطي في إحداهما يتعيّن الحرمة في الأخرى، كما قرّر ذلك في مقدّمات الحرام، و بعد صيرورة هذا الوطي الثاني متّصفا بالحرمة نتكلّم في الموطوءة الاولى و أنّ وطئها من بعد هذا جائز أو لا؟

فنقول: مقتضى عموم قوله عليه السّلام: «لا يحرّم الحرام الحلال» و قوله تعالى:

أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ جواز الوطي الأوّل بعد ذلك، و مقتضى عموم دليل حرمة الجمع حرمته؛ إذ حاله بعد الوطي الثاني حال الوطي الثاني بالنسبة إلى الوطي الأوّل؛ لأنّه أيضا محقّق للجمع مع الوطي الثاني، و النسبة عموم من وجه، مضافا إلى أنّ مقتضى أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ جواز الوطي بعد ذلك حتّى للثانية أيضا، و هو مقطوع العدم، فإنّ الدليل و إن كان لبّيا، و لكنّا نقطع بعدم جواز الجمع في وقت من الأوقات، و بعد تساقط هذه الأدلّة بالتعارض نرجع إلى استصحاب حلّيّة الاولى و حرمة الثانية إلى أن تموت الأولى أو تخرج عن الملك، هذا مقتضى القاعدة.

و أمّا بحسب الأخبار الخاصّة فنقول: هي

بين وظائف:

فمنها: صحيحة أبي الصباح الكناني «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث «قال:

سألته عن رجل عنده اختان مملوكتان، فوطئ إحداهما، ثمّ وطئ الأخرى؟

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 29 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 9.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 144

فقال عليه السّلام: إذا وطئ الأخرى فقد حرمت عليه الاولى حتّى تموت الأخرى، قلت:

أ رأيت إن باعها؟ فقال عليه السّلام: إن كان إنّما يبيعها لحاجة و لا يخطر على باله من الأخرى شي ء فلا أرى بذلك بأسا، و إن كان إنّما يبيعها ليرجع إلى الاولى فلا».

و قريب منها صحيحة الحلبي، و صحيح ابن مسلم، و خبر أبي بصير، و خبر علي بن أبي حمزة.

و منها: خبر عبد الغفّار الطائي «1» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في «رجل كانت عنده اختان، فوطئ إحداهما، ثمّ أراد أن يطأ الأخرى؟ قال: عليه السّلام: يخرجها عن ملكه، قلت: إلى من؟ قال عليه السّلام: إلى بعض أهله، قلت: فإن جهل ذلك حتّى وطئها؟

قال عليه السّلام: حرمتا عليه كلتاهما».

و منها: صحيح الحلبي «2» عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: قلت له: الرجل يشتري الأختين، فيطأ إحداهما، ثمّ يطأ أخراهما بجهالة؟ قال عليه السّلام: إذا وطئ الأخيرة بجهالة لم تحرم عليه الاولى، و إن وطئ الأخيرة و هو يعلم أنّها عليه حرام حرمتا عليه جميعا».

و مورد افتراق هذه الأخبار أمور: أحدها: أنّه لم يحكم في الأوّل إلّا بحرمة الاولى، و في الأخيرتين حكم بحرمتهما جميعا.

و الثاني: أنّه جعل في الأولى للحرمة غاية، و أطلق في الأخيرتين.

و الثالث: أنّه لم يفصّل في الأولى بين الجهل و العلم، و فصّل بينهما في الأخيرة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 29 من أبواب

ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 6.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 29 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 145

و الرابع: أنّه حكم في الثانية في الجهل بحرمتهما جميعا، و في الأخيرة بعدم حرمة الاولى.

أمّا الجهة الأولى فيمكن رفع التعارض بأنّ عدم التعرّض في الأولى لحرمة الثانية من باب عدم حاجتها إلى البيان؛ لأنّ المحتاج إليه هو الاولى.

و أمّا الثانية فيعامل معاملة المطلق و المقيّد، بحمل الأوّل على الثاني، فيقال بحرمتهما جميعا، إلّا إذا أخرج الأولى أو تموت، أو إذا أخرج الثانية لا للعود إلى الأولى، أو تموت.

و أمّا الثالثة فيعامل أيضا تلك المعاملة، فيقال: بأنّ الحرمة المغيّاة بما ذكر إنّما هي مع العلم بالحكم و الموضوع، و أمّا مع الجهل بأحدهما أو كليهما فلا نشر للحرمة.

و أمّا الرابعة فيمكن رفع المعارضة بحمل قوله: «فإنّ جهل ذلك حتّى وطئها» على جهل الحيلة التي علّمها الإمام عليه السّلام من النقل إلى بعض الأهل، و إلّا فهو عالم بحرمة وطء الثانية موضوعا و حكما، فيرتفع المنافاة عن البين رأسا.

و يصير محصّل الجميع التفصيل بين الجهل و العلم، فمع الجهل لا نشر للحرمة من هذا الوطي إلى الأخت الأولى، فهي على حلّيّتها الأوّليّة، و الثانية على حرمتها كذلك، و مع العلم تنشر الحرمة إلى الأولى، فتصيران كلتاهما محرّمتين إلى أن تموت إحداهما، أو تخرج عن ملكه، لكن بشرط أن لا يكون إخراج الثانية بنيّة العود إلى الاولى.

و من جملة ما يتوهّم معارضته مع ما تقدّم، خبر معاوية بن عمّار «1» «قال:

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 29 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 146

سألت أبا عبد اللّه عن رجل كانت عنده جاريتان

اختان، فوطئ إحداهما ثمّ بدا له في الأخرى؟ قال عليه السّلام: يعتزل هذه و يطأ الأخرى، قال: قلت: فإنّه تنبعث نفسه للأولى؟ قال عليه السّلام: لا يقربها حتّى تخرج تلك من ملكه»، حيث إنّ مقتضى خبر الطائي المتقدّم، الحكم في مثل هذا المفروض للسائل بالإخراج عن ملكه و لو إلى بعض أهله.

و بمضمونه خبر عبد اللّه بن سنان، و في هذا الخبر الحكم بكفاية الاعتزال في تجويز وطي الأخيرة و أنّه لا حاجة إلى الإخراج عن الملك، و لهذا حمله بعض على إرادة الإخراج من الاعتزال، و لكنّ الظاهر أنّه لا داعي إلى ارتكاب خلاف الظاهر، بل يمكن حمله على ظاهره من محلّليّة نفس الاعتزال، أعني: البناء العقلي على الترك الدائمي، لا الترك الخارجي الدائمي.

لكن نقول: إنّ لوطي الثانية حكمين: أحدهما: حرمة نفسه من حيث تحقّق عنوان الجمع به، و الثاني: كونه موضوعا لحرمة الوطي بالنسبة إلى الأولى إلى أن تخرج الثانية عن ملكه، لا لأجل العود إلى الأولى.

فالحكم الأوّل حسب الجمع بين خبر الطائي و ابن سنان، و بين هذا الخبر مغيّى بإحدى الغايتين، أعني: أنّ الوطي للثانية إنّما يحلّ بأحد الأمرين: إمّا إخراج الأولى عن الملك و لو إلى بعض الأهل، و إمّا الاعتزال عن الاولى و البناء القلبي على ترك وطئها و لو لم يخرجها عن ملكه، فهذا أيضا يوجب حلّيّة وطئ الثانية، غاية الأمر أنّ مقتضى إطلاق ما تقدّم من الأخبار ثبوت الحكم الثاني لهذا الوطي، أعني: كونه محرّما لوطي الاولى، بل في نفس الخبر أيضا تصريح بذلك، فلا يجوز بعد وطي الثانية وطي الأولى، إلّا أن تخرج الثانية عن ملكه لا لأجل العود إلى الاولى.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 147

و

ممّا يتوهّم أيضا منافاته لما تقدّم، خبر علي بن يقطين «1» «قال: سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن أختين مملوكتين و جمعهما؟ قال عليه السّلام: يستقيم و لا أحبّه لك، و سألته عن الامّ و البنت المملوكتين؟ قال عليه السّلام: هو أشدّهما و لا أحبّه لك» حيث إنّ مقتضى ما تقدّم عدم جواز الجمع بين الأختين، و مقتضاه جوازه.

و لكن يمكن دفع المنافاة بحمل هذا على الجمع في الملك، فإنّه لا مانع منه في الأختين، و الذي هو المحذور جمعهما في الوطي، و الذي يشهد لهذا الحمل- مضافا إلى أنّه ليس في الرواية إلّا لفظ الجمع القابل بقرينة الأخبار المتقدّمة على الملك المجرّد عن الوطي- ما في ذيل هذا الخبر من حكم الامّ و البنت، فإنّه لا بدّ من حمل الجمع بالنسبة إليهما على مجرّد الملك، و إلّا فوطئهما معا محرّم بلا إشكال.

ثمّ هذا تمام الكلام في جمع الأختين في الوطي بالملك، و قد عرفت أنّه إذا وطئ إحداهما بالملك فلا يجوز وطي الأخرى به و إن جاز ملكها.

و هل يجوز تزويج الثانية و وطئها بالتزويج و الحال أنّه وطئ أختها بالملك، و هل يصحّ هذا التزويج، أو يفسد؟

يمكن أن يقال: الذي ثبت الدليل على حرمته جمع الأختين في الوطي، و كذا في العقد، و أمّا جمعهما في الوطي و العقد بأن وطئ إحداهما و عقد الأخرى- كما هو المفروض- فلا دليل على حرمته.

و إذن فيبقى عقد الثانية تحت عموم وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ فيحكم عقدها بالصحّة و حصول علاقة الزوجيّة، و الأولى أيضا باقية على حلّيّة وطئها، و أمّا الثانية فحيث إنّ الوطي بالنسبة إلى الأولى قد تحقّق، فينحصر ترك الجمع بترك

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 29 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 148

وطئ الثانية، فيصير واجبا، فيحرم عليه وطي الثانية، لأجل أن لا يتحقّق منه عنوان الجمع، و هذا التحريم الموقّت بما دام عنوان الجمع نظير التحريم ما دام الحيض لا ينافي صحّة عقد المزاوجة المقصود منه الوطي، و الذي ينافيه الحرمة الأبديّة.

و أمّا ما يوجد في بعض الكلمات من أنّه بعد اجتماع المقتضيين للوطي في الأختين و فرض عدم تأثيرهما فعلا، و لزوم سقوط أحدهما عن الفعليّة، فاللازم سقوط ما كان منهما أضعف، و هو في المقام الملك؛ لأنّ الغرض الأصلي منه الماليّة لا الوطي، بخلاف النكاح، فإنّ الغرض الأصلي منه الوطي، و حكموا لذلك بحرمة وطي الاولى أعني: الموطوءة بالملك ما دامت الثانية في حباله.

ففيه أنّه لا ينطبق على قاعدة شرعيّة و لا برهان عقليّ، بل هو صرف استحسان لا يصلح جعله مدركا للحكم الشرعي، فلا محيص عمّا ذكرنا من صحّة المزاوجة، و لكن يحرم الوطي ما دامت الاولى في ملكه، فإذا انتقلت جاز له الوطي، فيكون حال تزويج الثانية حال ملكها بلا فرق.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 149

أخي موسى عليه السّلام عن رجل تزوّج المرأة على عمّتها أو خالتها؟ قال عليه السّلام: لا بأس؛ لأنّ اللّه عزّ و جلّ قال وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ».

و من المعلوم وجه الجمع بينه و بين الأخبار السابقة، فإنّه في مقام نفي الحرمة العينيّة بدليل استشهاده عليه السّلام بالآية الشريفة، فإنّ الآية ساكتة عن الأسباب، فليس مدلولها الحلّيّة المطلقة، و لو بدون العقد، بل المراد الحلّيّة بأسبابها، و أمّا أنّ السبب

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 30 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 11.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 150

ما ذا؟ فالأخبار المتقدّمة مصرّحة بدخالة إذن العمّة و الخالة في صحّة التزويج على ابنة الأخ و ابنة الأخت.

كما أنّ ما رواه في الوسائل «1» عن شيخ الطائفة قدّس سرّه بإسناده عن الحسين بن سعيد عن محمّد بن الفضيل عن أبي الصباح الكناني «عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال عليه السّلام: لا يحلّ للرجل أن يجمع بين المرأة و عمّتها، و لا بين المرأة و خالتها» محمول بقرينة الأخبار السابقة على الجمع بغير الوجه الذي رخصته؛ لأنّ النسبة هو الإطلاق و التقييد.

و بالجملة، المسألة خالية عن الإشكال، و المحكيّ عن جميع من خالفنا أنّهم يرون الجمع بين ابنة الأخ و العمّة و ابنة الأخت و الخالة مطلقا غير جائز، كالجمع بين الأختين، و جعلوا الضابط أنّه كلّما لو فرض إحدى المرأتين رجلا كان نكاحه للأخرى محرّما، فالجمع بينهما في التزويج غير جائز، و عن المسالك أنّه ضابط حسن، و لم نعلم وجه حسنه، و على كلّ حال فالحقّ ما تقدّم.

و لو تزوّج العمّة و الخالة على ابنة الأخ و ابنة الأخت و لم يطّلعهما على ذلك

فمقتضى إطلاق الأخبار صحّته، فإنّ اشتراط إذن العمّة و الخالة إنّما هو في صورة تزويج ابنة الأخ و ابنة الأخت عليهما، لا العكس، فيكون العكس باقيا تحت إطلاق ما دلّ على جواز تزويج العمّة و الخالة عليهما؛ فإنّه شامل لصورة عدم اطّلاع العمّة و الخالة أيضا بزوجيّة المدخول عليها، و هذا أيضا خال عن الإشكال.

إنّما الإشكال في أنّه لو تزوّج ابنة الأخ و ابنة الأخت بغير إذن العمّة و الخالة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 30 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 7.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 151

عليهما، فهل العقد يقع باطلا بحيث لا يثمر في صحّته لحوق الرضا، أو أنّه يقع موقوفا على الرضا كالفضولي.

و هنا قولان آخران لا ينطبقان على شي ء من القواعد.

أحدهما: وقوع العقد صحيحا و ثبوت الخيار للعمّة و الخالة في فسخه و فسخ عقد أنفسهما، بمعنى أنّ لهما فسخ أيّ من العقدين شاءا.

و الثاني: وقوعه باطلا و للعمّة و الخالة الخيار في فسخ عقد أنفسهما.

و أنت خبير بأنّهما غير منطبقين على القاعدة، فالأمر دائر بين البطلان و الوقوف على الإجازة.

أمّا وجه الأوّل فهو أنّ ظاهر قوله عليه السّلام: «لا تزوّج ابنة الأخ و ابنة الأخت على العمّة و الخالة إلّا بإذنهما» «1» مدخليّة إذنهما في العقد، و ظاهر كلمة «الباء» هو المصاحبة و المقارنة، كما في قوله عليه السّلام: «لا صلاة إلّا بطهور» فلا يستفاد منه شرطيّة الأعمّ من اللاحق و المقارن.

و أمّا باب الفضولي فمضافا إلى ورود الدليل الخاصّ فيه نقول: إنّه لا فرق عند العرف في تحقّق البيع المسبّبي أعني: النقل و الانتقال بين صدوره من المالكين، أو من مأذونهما، أو من الأجنبي، ثمّ إذا اطّلعا رضيا و

أمضيا ما فعله الأجنبيّ؛ فإنّهم يرون بيع الدار في الصورة الأخيرة متحقّقا من حين حصول الإمضاء، كما في الصورتين الأوليين، فهذا يوجب دخوله في إطلاق قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ، و أمّا قوله تعالى تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فبواسطة هذا الارتكاز لا ينسبق إلى أذهانهم ما يعطيه ظاهر لفظة «عن» النشويّة، بل يفهمون مدخليّة الرضا

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 30 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 152

على نحو ما يكون معتبرا عندهم من عدم الفرق بين السابق و اللاحق، فالآية بمقام إعطاء أصل اشتراط الرضا في قبال التصرّف العدواني، و أمّا خصوصيّة سبق الرضا فغير منظور إليه، و لعلّ ذكره لنكتة الغلبة، و هذا المعنى مفقود في مقامنا.

اللهمّ إلّا أن يفهم من قوله عليه السّلام: «إلّا بإذن العمّة و الخالة» أنّ للعمّة و الخالة أيضا ولاية على العقد نحو ولاية الطرفين، فلهذا العقد ثلاثة أولياء، فإنّه ينصرف الذهن حينئذ إلى الاكتفاء بالأعمّ، كما في باب الفضولي بلا فرق، و لكنّ الشأن في إثبات ظهور الكلام في إعطاء الولاية.

نعم، في بعض المقامات يفهم بقرينة المقام، كما لو قيل: لا تزوّج البكر البالغة ذات الأب إلّا بإذنها أو بإذن أبيها، فإنّ المقام مقام ولاية الأب و ولاية الشخص على نفسه.

و أمّا في مقامنا فليس المقام مقام إعطاء الولاية و السلطنة للعمّة و الخالة، بل المنظور رعاية جانبهما و عدم تكدّر خاطرهما و احترامهما، و هو لا يقتضي إلّا شرطيّة رضاهما و عدم نفوذ العقد، مع كراهة نفسهما، و أنّى له من كونهما صاحبا اختيار و ولاية في العقد كسائر ذوي الولايات الذين إليهم النظر و الصلاح و رؤية جهات العقد.

و بالجملة، فظهور

كلمة «الباء» في المصاحبة و المقارنة لا وجه لرفع اليد عنه، و على هذا فيخصّص عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و عموم أدلّة صحّة النكاح.

مضافا إلى ما رواه في الوسائل، عن شيخ الطائفة بإسناده عن محمّد بن أحمد ابن يحيى، عن بنان بن محمّد، عن موسى بن القاسم، عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام «قال: سألته عن امرأة تزوّج على عمّتها أو خالتها؟

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 153

قال عليه السّلام: لا بأس، و قال عليه السّلام: تزوّج العمّة و الخالة على ابنة الأخ و ابنة الأخت؛ و لا تزوّج بنت الأخ و الأخت على العمّة و الخالة إلّا برضى منهما، فمن فعل ذلك فنكاحه باطل».

هذا كلّه في تزويج المرأة على عمّتها أو خالتها أو العكس.

و أمّا صورة تقارن العقدين فهل يحكم بالحلّ أو الحرمة؟

قد يقال: مقتضى صحيح أبي الصباح المتقدّم هو المنع من الجمع مطلقا، خرج منه صورة إدخال العمّة و العكس مع الإذن، بقي الباقي و منه صورة التقارن، فيحكم فيها بالتحريم مطلقا حتّى مع الإذن، اللهمّ إلّا أن يقال بالجواز مع الإذن بدعوى تنقيح المناط، لكنّه أيضا مشكل.

و على كلّ حال فالإطلاق المذكور شامل له، مضافا إلى تنقيح المناط الحاصل من ملاحظة أخبار المسألة الآتية إن شاء اللّه تعالى من تزويج الأمة على الحرّة و بالعكس، حيث إنّ الأخبار وردت بعدم جواز الأوّل و جواز الثاني، و أنّها في الثاني لو لم يطّلع على الحال أوّلا ثمّ اطّلعت كان لها الفسخ، و ورد أيضا أنّه لو عقد على الحرّة و أمتين مملوكتين بعقد واحد يصحّ بالنسبة إلى الحرّة و يبطل بالنسبة إلى الأمتين؛ فإنّه يقال: ملاك الحكم في كلا البابين

احترام الداخلة و مهانة المدخول عليها، حتّى أنّه من جهته يمكن الحكم هنا أيضا في صورة دخول العمّة و الخالة باعتبار رضاهما، هذا ما يقال.

و لكنّه مشكل من كلتا الجهتين، أمّا الجهة الاولى أعني: التمسّك بإطلاق صحيح أبي الصباح، فلأنّ غاية تقريبه أنّه لو ورد مطلق و مقيّد متوافقان، و لكن كان مفاد المقيّد إثبات القيد في بعض الأحوال، فاللازم الرجوع إلى إطلاق المطلق في غير ذلك الحال.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 154

مثلا لو ورد: اغسل الميّت ثلاث غسلات بالماء، ثمّ ورد: اغسله ثلاث غسلات بالماء و ليكن في الماء شي ء من السدر في الاولى و شي ء من الكافور في الثانية إن تمكّنت من السدر و الكافور، و علم أنّ قيد التمكّن قيد شرعي، لا أنّه اتي به تقرير الحكم العقل فاللازم الحكم بأنّ المطلوب مقيّد مع التمكّن و مطلق مع العجز، و ليس المطلوب بالنسبة إلى جميع الأحوال مطلقا، و لا بالنسبة إلى جميعها مقيّدا، و إلّا لزم سقوطه مع العجز عن القيد.

و كذلك لو ورد الأمر بالأجزاء الصلاتية على وجه الإطلاق، ثمّ ورد الأمر بالستر حالها إن أصبت ساترا، حيث يحكم بأنّ الصلاة مطلقة من حيث الستر عند عدم إصابة الساتر، و مقيّدة به عند إصابته.

و لا يلزم الإشكال بلزوم الجمع بين لحاظي الإطلاق بالنسبة إلى حال و التقييد بالنسبة إلى آخر في دليل المطلق؛ لأنّ هذا إنّما يلزم لو كشف المقيّد عن التصرّف في مقام الجعل للمطلق، و أمّا إذا كشف عن أنّه بحسب الجعل مطلق و التقييد بحسب عالم اللبّ، فلا يلزم ذلك؛ فإنّه لاحظ الإطلاق بالنسبة إلى جميع الحالات لأجل ضرب القانون، لئلّا يتحيّر العبد في مورد من الموارد.

فنقول في

مقامنا أيضا: ورد دليل بحرمة الجمع على وجه الإطلاق، و دليل آخر بحرمة الجمع الغير المأذون فيه في حال تقديم العقد على العمّة، و بحلّيّة الجمع مطلقا في حال تقديم العقد على بنت الأخ، فنقول: إنّ المطلق محفوظ بوجه الإطلاق بالنسبة إلى ما سوى الحالين.

فيتحصّل من ملاحظة الثلاثة، التحريم المطلق و هو صورة التقارن، و الجواز المطلق، و هو في صورة تقديم عقد بنت الأخ، و الحرمة المقيّدة، و هو في صورة تقديم عقد العمّة، هذا غاية تقريب الاستدلال.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 155

و لكن فيه أنّ الفرد الذي يصحّ سوق المطلق بصورة الإطلاق لأجل حفظه بعد خروج ما خرج إنّما هو الفرد الذي لم يكن نادرا و قليل الوجود جدّا، و إلّا فسوق المطلق لأجل بيانه ليس في محلّه، و من هذا القبيل ما نحن فيه؛ إذ الفرد الشائع للجمع فردان:

أحدهما: تقديم عقد العمّة و الخالة، و الآخر: العكس، و له فرد نادر، و هو عقدهما في زمان واحد بعقدين، أو بعقد واحد، فالفردان الشائعان أحدهما محكوم بلا يحلّ، لكن مقيّدا بعدم الإذن، و الآخر محكوم بيحلّ، و ليس شي ء منهما محكوما بيحلّ مطلقا، فالذي يبقى للمطلق حتّى يحكم عليه بلا تحلّ مطلقا منحصر في ذلك الفرد النادر، و حيث لا يصلح سوق المطلق لأجل محض هذا الفرد بندرته.

فاللازم إمّا حمل الصحيح على التقيّة، و إمّا عدم كونه في مقام البيان، بل بصدد الإهمال، و على كلّ حال لا ينفع لما نحن بصدده، فنرجع في حكمه إلى العمومات، أعني عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيحكم بجواز كلا النكاحين.

و أمّا الجهة الثانية فتماميّتها مبنيّة على حصول هذا القطع من تلك الأخبار، و لا كلام مع حصوله، إنّما

الشأن فيه بأن لا يحتمل أعظميّة الأمر في جمع الحرّة مع الأمة من المقام و إن كان الملاك في كليهما الإجلال و الاحترام.

و بالجملة، فمع حصول هذا القطع فهو الحجّة، و إلّا فلا محيص عن مقتضى الظواهر و القواعد، فنقول: مع تقديم عقد بنت الأخ و بنت الأخت بالجواز و لو مع كراهة العمّة و الخالة، و كذا مع جمعهما في عقد واحد، أو نكاحهما في زمان واحد بعقدين.

ثمّ إنّ الموجود في الأخبار كلمة التزويج و النكاح، و هما عبارة عن عقد

________________________________________

اراكى، محمد على، كتاب النكاح (للأراكي)، در يك جلد، نور نگار، قم - ايران، اول، 1419 ه ق

كتاب النكاح (للأراكي)؛ ص: 156

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 156

المزاوجة، فلا يتعدّى عن هذا الموضوع في تخصيص القواعد و العمومات، نعم لا فرق بين التزويج الدائم و المنقطع، و أمّا جمعهما في الوطي بالملك أو أحدهما بالملك و الآخر بالعقد، أو أحدهما بالعقد و الآخر بالتحليل، أو كليهما بالتحليل، أو أحدهما بالملك و الآخر بالتحليل، فكلّ هذا باق تحت العمومات و لا مخرج لها عنها.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 157

هو معنى الصحّة.

و أمّا لو لم نقل بذلك و قلنا بأنّ الآية غير مرتبطة بالمعاملات المتداولة في أيدي الناس من البيع و الصلح و الهبة و النكاح و غير ذلك؛ إذ لا يصدق عرفا على طرفي المعاملة أنّهما تعاهدا و عقدا عهدا في ما بينهما، فيكون مساق الآية للعهود التي جرت في ما بين المخلوق مع الخالق.

و بالجملة، فعلى هذا قد يتوهّم أنّ المرجع عموم وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 158

ذٰلِكُمْ «1».

و فيه أنّ الآية ليس بصدد الحلّيّة الفعليّة الغير المنتظرة لشي ء أصلا، بل في مقام إعطاء الحلّيّة الحيثيّة الذاتيّة في قبال المحرّمات التي عدّت في الآية قبل هذه الجملة، فالمقصود أنّ سائر النسوان ليست بمثابة المذكورات، حتّى أنّ الأخت الثانية التي عقدت أختها و وقعت تحت حبالة الشخص ليست خارجة عن الحلّيّة المذكورة و إن كانت محرّمة بالفعل.

كما أنّ المرأة الأجنبيّة قبل إيقاع العقد مستجمعا لشرائطه و فاقدا لموانعه محرّمة بالفعل، و لا منافاة مع الحلّيّة المزبورة المستفادة من الآية.

و بالجملة، فالذي يفيده الآية و هو الحلّيّة الذاتيّة المجتمعة مع اشتراط فعليّتها و لو بألف شرط مقطوع به في المقام؛ إذ لم يحتمل أحد أن يكون من جملة المحرّمات العينيّة الغير القابلة رأسا للمزاوجة هو الأمة بالنسبة إلى الحرّ، و الذي هو المهمّ و المشكوك لنا و هو توقّف الفعليّة على الشرطيّة أو إطلاقها من جهتهما تكون الآية غير متعرّضة لنفيه و إثباته.

و قد يتوهّم أيضا أنّ المرجع عمومات تشريع النكاح، نظير ما يتمسّك في باب البيع من عموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «2».

و فيه أنّ الفرق بين البائن أنّ البيع ليس عند كلّ قوم على طريقة خاصّة و كيفيّة مخصوصة،

بل هو نظير حجّيّة ظواهر الألفاظ لا يختصّ به فرقة دون اخرى، و أمّا النكاح فهو و إن كان أصله مشتركا بين جميع فرق الناس، لكنّهم

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

(2) سورة البقرة: الآية 275.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 159

مفترقون في كيفيّته، فما يكون نكاحا عند قوم، ليس بنكاح، بل سفاح عند غيرهم.

أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «1» إلى آخر الآية ممّا يتعلّق بتتميم ذلك، ثمّ قال تعالى وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ مِنْ فَتَيٰاتِكُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ «2» إلى أن قال تعالى بعد ذكر جمل أخر من أحكام نكاح الإماء:

ذٰلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ وَ اللّٰهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ «3».

تقريب الاستدلال أنّ قوله تعالى وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ يفيد بمقتضى المفهوم أنّ نكاح الإماء بدون الشرط أعني: عدم استطاعة نكاح الحرائر غير جائز، و كذلك مقتضى قوله تعالى أخيرا ذٰلِكَ لِمَنْ. أنّه يشترط مضافا إلى عدم الطول و الاستطاعة على نكاح الحرّة، الخشية على نفسه بالعنت و الوقوع في الإثم لو ترك نكاح الأمة، فيستفاد من مفهوم الآية أنّه مع انتفاء كلا الأمرين أو أحدهما يكون نكاح الأمة للحرّ غير جائز.

لا يقال: استفادة عدم الجواز إنّما هو لو علمنا أنّ المحذوف في الآية مثل قولنا:

فيحلّ له ممّا ملكت، فإنّ المفهوم حينئذ نفي الحلّيّة، و أمّا إذا لم يعلم أنّه ذلك أو الرجحان أو الوجوب، فغاية المفهوم حينئذ نفي الرجحان أو الوجوب مع عدم أحد الأمرين، و أمّا الجواز فلا.

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

(2) سورة النساء: الآية 25.

(3) سورة النساء: الآية 25.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 161

لأنّا نقول: قد عرفت أنّ الآية مذكورة عقيب ذكر حلّيّة نكاح ما عدا المحرّمات، و هذا قرينة على كونه تتمّة للكلام السابق، فكأنّه قيل: تلك الحلّيّة التي أشرنا في خصوص الإماء مشروطة فعليّتها بشرطين.

و قد يقال: إنّ قوله تعالى وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ دليل على إرادة أصل الجواز من الصدر، و إلّا فكيف يمكن استحباب الفعل أو وجوبه و

خيريّة تركه و الصبر عن فعله؟

و لكن فيه أنّ مراتب الخشية متفاوتة، و ربما تبلغ مرتبة يقطع مع الترك بالوقوع في الحرام، و ربما تبلغ درجة يحصل الاطمئنان بذلك، و من المعلوم أنّ إطلاق أَنْ تَصْبِرُوا. لا يشمل هاتين الصورتين، فيختصّ مورده بما إذا حصلت الخشية، و لكن لم تكن الرغبة بمثابة لا يطمئنّ من نفسه بالقدرة على الكفّ عن الحرام، بل يقدر على المجاهدة و توطين النفس بالرياضة و الصبر حتّى تزول عنه الخشية.

و إذن فلا منافاة بين رجحان اختيار نكاح الإماء مع البقاء على تلك الحالة الشهوية و أرجحيّة دفع تلك الشهوة عن نفسه بالمجاهدة و الرياضة، لا أنّه في موضوع بقاء الشهوة بحالها يكون ترك النكاح أرجح من فعله، حتّى ينافي مع رجحان الفعل.

و بالجملة، لا دلالة في ذيل الآية على تعيين المقدّر في صدرها، فالعمدة ملاحظة وقوعها عقيب آية الحلّ، هذا هو الكلام في الآية.

و أمّا الرواية:

فعدّة منها مشتملة على أنّه «إذا اضطرّ إليها فلا بأس» و غاية ما يورد عليها أنّ البأس المستفاد من المفهوم أعمّ من الحرمة و الكراهة، مؤيّدا بلفظة «لا ينبغي»

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 162

الواقعة في الأخبار الأخر.

و يمكن دفعه بما عرفت من أنّ البأس الكراهي مع الاضطرار أيضا ثابت؛ لقوله تعالى وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ «1» فالذي يكون منفيّا مع الاضطرار و ثابتا مع عدمه إنّما هو البأس التحريمي.

مضافا إلى قوله في بعض الأخبار بعد سؤال السائل: يزوّج؟: «لا، إلّا أن يضطرّ إليها» و أمّا لفظة «لا ينبغي» فغاية الأمر عدم ظهورها، لا ظهورها في الكراهة في لسان الأخبار.

هذا غاية تقريب الاحتجاج للمنع، و لكنّ الإنصاف عدم تماميّة شي ء من التقريبين، لا تقريب

الآية و لا الرواية.

أمّا الأولى، فلعدم الاطمئنان و عدم الظهور بتعلّق الآية بما تقدّم و كونها تتمّة لمسألة حلّيّة ما وراء المحرّمات؛ لعدم شي ء في اللفظ دالّ على هذه الإشارة، و ليس إلّا مجرّد ذكر هذه الآية عقيب تلك الآية، و هو غير كاف، فمن الممكن كونه جملة مستقلّة في بيان حكم مستقلّ، أعني: وجوب نكاح الإماء، أو رجحانه مع الخشية و أرجحيّة الصبر على تقدير القدرة على إزالة الصبر، فلا يستفاد من الآية على هذا حال نكاح الإماء مع عدم الشرطين، نعم يعلم عدم رجحانه، بل أرجحيّة تركه، و أمّا أنّه بدرجة الحرمة فلا، هذا حال الآية.

و أمّا الرواية؛ فليس فيها إلّا أوّل درجة الظهور، و ليس بمثابة الظهور الذي ندّعيه إن شاء اللّه تعالى في الأخبار الآتية، أعني: أخبار عدم جواز تزويج الأمة على الحرّة، و هي بين طائفتين:

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 163

الأولى: ما دلّ على اشتراط ذلك بإذن الحرّة، و هو روايتان و إن كان ظاهر الجواهر أكثر من روايتين.

الأولى: صحيحة محمّد بن إسماعيل «قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام، هل للرجل أن يتمتّع من المملوكة بإذن أهلها و له امرأة حرّة؟ قال عليه السّلام: نعم إذا رضيت الحرّة، قلت: فإن أذنت الحرّة يتمتّع منها؟ قال عليه السّلام: نعم» «1».

و الثانية: رواية حذيفة بن منصور «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج أمة على حرّة لم يستأذنها؟ قال: يفرّق بينهما، قلت: عليه أدب؟ قال عليه السّلام:

نعم اثنا عشر سوطا و نصف ثمن حدّ الزاني و هو صاغر «2».

و الثانية: المطلقات الدالّة على عدم جواز نكاح الأمة على الحرّة و جواز العكس، وجه الاستشهاد

بالثانية أنّه لو كان في نفس تزويج الأمة محذور لكان التعليل به أولى من الجهة العرضيّة، أعني: كونها ضرّة على الحرّة؛ فإنّها ظاهرة في الحكم الفعلي.

و إن أبيت عن تعرّضها للفعلي، و أنّها فقط بمقام إظهار مانعيّة التزويج على الحرّة مع السكوت عن سائر الجهات، نتشبّث بذيل الطائفة الاولى و نقول: إنّ ترك الاستفصال فيها دليل العموم، و حملها على صورة وجود الشرطين بأن لم يكفه الحرّة الواحدة حمل على الفرد النادر.

هذا مقتضى ما ذكر في الأخبار.

نعم روى في الوسائل عن الصدوق في الخصال بسنده عن إبراهيم بن

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 47 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 164

عبد الرحمن عن موسى بن جعفر عليهما السّلام عن أبيه جعفر بن محمّد عليهما السّلام «قال عليه السّلام:

سئل أبي صلوات اللّه عليه عمّا حرّم اللّه عزّ و جلّ من الفروج في القرآن، و عمّا حرّم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في سنّته؟ قال عليه السّلام: الذي حرّم اللّه عزّ و جلّ من ذلك أربعة و ثلاثون وجها، إلى أن قال عليه السّلام في مقام التعداد: و تزويج الأمة على الحرّة، ثمّ بعد فقرتين: و تزويج الأمة على من يقدر على تزويج الحرّة» «1»، و ليس في ما عدّ عليه السّلام في رديف هذين مكروه، و هذا تامّ الدلالة على التحريم، فلو سلم سنده عن الضعف كان حجّة في المسألة.

العقد و إعطاء المهر، و لكن معلوم أنّ الاستطاعة المذكورة مقدّمة للقدرة على بضع الحرّة المفروض انتفائها في المقام.

الثانية: هل المراد بالعنت هو المشقّة البدنيّة الحاصلة من ترك الفراش و العزوبة، أو مشقّة الابتلاء بالمعصية؟ الظاهر من الكلمة لو خلّيت و نفسها هو الأوّل، كما ذكر في عنواني الحرج و الضرر، حيث يخصّان بما كان حرجا و ضررا عرفا مع قطع النظر عن الحكم الشرعي، و لكن ينافيه قوله تعالى:

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 165

وَ أَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ «1»؛ فإنّه لا خيريّة مع انجرار الصبر إلى الوقوع في مرض و علّة بدنيّة، فالمناسب لهذه الفقرة إرادة مشقّة المعصية بدون الضرر البدني.

الثالثة: هل قوله تعالى ذٰلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ «2» مع قوله مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ. «3» شرط واحد، فلو تمكّن من ملك اليمين و التحليل و إن كان لا يتمكّن من نكاح الحرّة لم يجز له نكاح الأمة، أو أنّهما شرطان، فالمعتبر خوف الإثم و عدم الدافع من جنس نكاح الحرّة، فلا يكفي وجوده من جهة ملك اليمين و التحليل؟

الظاهر من الآية هو الثاني، حيث جعل عنوان عدم الاستطاعة من نكاح الحرّة أصلا و موضوعا للحكم، فلا يمكن جعله غير دخيل رأسا.

الرابعة: المراد بعدم الاستطاعة هو الاضطرار و عدم القدرة العرفي، لا العقلي، فلو تمكّن عقلا من إعطاء المهر للحرّة، و لكن يوجب ذلك كلفة شديدة، يصدق عرفا أنّه لا يتمكّن من نكاح الحرّة، كما أنّ هذا هو المعتبر في باب الوضوء و التيمّم بالنسبة إلى التمكّن من الماء و عدمه.

و على هذا فإن أقدمت الحرّة على التزويج بمهر مثلها أو دونه،

أو ما زاد عليه، و لكن كان مجحفا بحال هذا الشخص و موجبا للكلفة عليه فهذا خارج عن عنوان الاستطاعة العرفيّة، كما أنّه لو تمكّن من شراء الماء للوضوء بثمن المثل

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 25.

(2) سورة النساء: الآية 25.

(3) سورة النساء: الآية 25.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 166

أو أزيد أو أنقص، و لكن كان الثمن مجحفا بحاله، خرج عن عنوان المتمكّن للماء عرفا.

و أمّا في صورة عدم الإجحاف بالحال و حضورها بمهر المثل أو أدون، فلا إشكال في كونه ممّن يستطيع و إن كان مالا خطيرا، كما أنّه في هذه الصورة، أعني: الشراء بثمن المثل للماء إذا كان مالا خطيرا متمكّن من الماء، و لا مجال لدليل لا ضرر هنا؛ لأنّ المفروض أنّ المال الخطير يوازي ماليّة الماء في ذلك الباب، و بضع الحرّة في هذا الباب.

فإيجاب هذا في باب الوضوء و تحريم الأمة في مقامنا لا يتولّد منه ضرر، و هو غير ما إذا توقّف وجدان الماء على ذهاب مال و سرقته و أخذ ظالم إيّاه، فإنّه ذهاب مجّاني و هو ضرر، و أمّا إذا كان في مكانه عوض مالي مساو له فلا ضرر، و لا يلاحظ وجود الثواب و عدمه، فالفارق بين المقامين هو القاعدة لا النصّ، كما حكي عن الشهيد قدّس سرّه.

إنّما الكلام في ما إذا توقّف على بذل الزيادة عن مهر المثل هنا، عن ثمن المثل هناك، فلا إشكال في صدق الوجدان و التمكّن، و لكن قاعدة لا ضرر هناك محكّمة للانتقال من الوضوء إلى التيمّم إن لم نفهم من الرواية الواردة في باب الوضوء شمول هذه الصورة، و إلّا يكون تخصيصا لقاعدة لا ضرر. و كذلك القاعدة في مقامنا

حاكمة بجواز تزويج الأمة بتقريب أنّ تحريم الشارع تزويج الأمة في هذا الفرض غير خال عن أحد الضررين، إمّا المالي، و إمّا البدني، فالمالي بذل الزيادة عن مهر المثل، و البدني ما يرتّب على العزوبة من المشقّة البدنيّة، كما يقال في باب الوضوء:

إنّ إيجاب الوضوء و الحال هذه حكم ضرري.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 167

الخامسة: لو لم يكن له مال فعلي، و لكن الحرّة رضيت ببقاء المهر على ذمّته تطالبها عند القدرة و الاستطاعة، فهو و إن كان غير واجد للمهر عرفا، و لهذا لا يتحقّق الاستطاعة في الحجّ بالتمكّن من الاستدانة بهذا الوجه، و لكن قد عرفت أنّ الاستطاعة المذكورة لا موضوعيّة لها، بل أخذت مقدّمة للوصول إلى الحرّة، و هذا الشخص عرفا قادر و واصل اليد إلى الحرّة.

و لو قالت له: لا أطالبك إلى شهر، فإن كانت ممّن لا تتعدّى عن الموازين الشرعيّة من إنظار المعسر، فلا توجب هتك عرض له في رأس الشهر، كان مستطيعا، و إلّا بأن كانت عاصية و هاتكة لعرضه و مورثة لافتضاحه، فيصدق عرفا أنّه غير مستطيع، و إن كان في الحال قادرا، لكن بملاحظة المستقبل يصدق عليه فعلا أنّه غير قادر.

و من هنا يعلم أنّه لو لم يكن ذا مال فعلا، أمّا لو تكسّب كسبا لائقا بحاله [و] أمكنه صدق عليه المستطيع.

و أيضا لو كان واجدا للمهر من غير إجحاف بحاله، لكنّ المرأة كانت متمرّدة بحيث توجب من جهة النفقة افتضاحه و لا تقنع بالقانون الشرعي من أنّه مع الوجدان ينفق و مع العدم يبقى في الذمّة إلى زمان التمكّن، فإن كان في هذا الفرض غير واجد للنفقة كان غير مستطيع فعلا بملاحظة حاله في المستقبل، و

إن كانت قانعة بحكم الشرع صدق عليه المستطيع و إن لم يكن مالكا للنفقة.

السادسة: لو ادّعى وجود الشرطين و لم يكن من بقبالة فلا كلام، و لو كان مكذّب، فإن كان مولى الأمة جاز له طرح هذه الخصومة، و أمّا إن كانت الحرّة التي تزوّج الأمة عليها و قد فرض أنّها أذنت بذلك و قد يقال إنّ لها أيضا تكذيبه

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 168

و الترافع معه، و لكن يشكل بأنّ مجرّد أنّ عدم تزوّج الأمة يرجع إليها نفعه، لا يثبت لها حقّا في الخصوصة، و إلّا جاز لها في شراء الأمة عليها أيضا، و كذا في دين لأحد أقارب الشخص على ثالث، فيجوز للقريب الترافع لأجل قريبة.

و بالجملة، مجرّد وجود نفع و رفاهيّة للشخص بدون حقّ شرعي له في البين لا يصحّح له طرح المرافعة.

السابعة: في الشبهة المصداقيّة للشرطين، كما لو شكّ مع الاستدانة للمهر إلى رأس شهر مثلا في أنّه يملك في رأس الشهر مقدار المهر، أو لا، يتفاوت الأصل في المسألة على حسب اختلاف المبنى، فإنّ بني على صرف الحرمة التكليفيّة كان الأصل الجواز و البراءة عن الحرمة، و إن بني على الحرمة الوضعيّة كما هو الحقّ، كان الأصل الفساد و عدم الجواز.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 169

كان له استئنافه بعد انقضاء العدّة.

و تدلّ على جميع ما ذكرنا الأخبار المعتبرة سندا و دلالة السليمة عن المعارض مثل حسن الحلبي أو صحيحة، عن أبي عبد اللّه «قال عليه السّلام: إذا تزوّج الرجل المرأة في عدّتها و دخل بها لم تحلّ له أبدا، عالما كان أو جاهلا، و إن لم يدخل بها حلّت للجاهل و لم تحلّ للآخر» «1».

و صحيح عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبي إبراهيم صلوات اللّه عليه «قال:

سألته عن الرجل يتزوّج المرأة في عدّتها بجهالة، أ هي ممّن لا تحلّ له أبدا؟

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 17 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 170

فقال عليه السّلام: لا، أمّا إذا كان بجهالة فليتزوّجها بعد ما تنقضي عدّتها، و قد يعذر الناس في الجهالة بما هو أعظم من ذلك، فقال: بأيّ الجهالتين يعذر، بجهالته أنّ ذلك محرّم عليه، أم بجهالته أنّها في عدّة؟ قال عليه السّلام: إحدى الجهالتين أهون من الأخرى، الجهالة بأنّ اللّه حرّم ذلك عليه، و ذلك بأنّه لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت:

و هو في الأخرى معذور؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا انقضت عدّتها فهو معذور في أن يتزوّجها، فقلت: فإن كان أحدهما متعمّدا و الآخر بجهل؟ فقال عليه السّلام: الذي تعمّد لا يحلّ له أن يرجع إلى صاحبه أبدا» «1».

و غير ذلك من سائر الأخبار السالمة عن المعارضة إلّا بوجه الإطلاق و التقييد.

و إذن فالمسألة خالية عن الإشكال.

إنّما المهمّ التكلّم في فقه حديث ابن الحجّاج، حيث إنّه عليه السّلام علّل أهونيّة الجهالة بالحرمة من الجهالة بالعدّة بعدم القدرة على الاحتياط معها، و معناه أنّه يقدر على الاحتياط مع الأخرى.

فيشكل بأنّه ما وجه التفكيك؛ فإنّ

الجهل بمعنى الترديد المجامع مع الالتفات في كليهما يقدر معه على الاحتياط، و الجهل بمعنى الغفلة أو اعتقاد الخلاف في كليهما لا يقدر معه على الاحتياط، و حمل كلمة الجهالة في أحد الموضعين و هو الحرمة على الغفلة و في الآخر و هو العدّة على الترديد خلاف الظاهر.

و هذا الإشكال أشار إليه شيخنا المرتضى قدّس سرّه في رسائله، و قال: فتدبّر فيه و في دفعه.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 17 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 171

إلى موضوع العدّة بحسب الغالب جهل ترديدي، فلهذا قال عليه السّلام أنّه مع جهالته بحكم العدّة لا يقدر على الاحتياط، و مع جهالته بموضوع العدّة يقدر على الاحتياط، حملا للجهل في كلّ من الموضعين على

______________________________

(1) هو آية اللّه المرحوم الصدر الأصفهاني، أعلى اللّه مقامه.

(2) هو آية اللّه المرحوم الحاج آقا رضا الهمداني، أعلى اللّه مقامه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 172

عدم العلم بملاحظة فرده الغالب.

و أجاب شيخنا الأستاذ دام ظلّه بوجه آخر، و هو أن يحمل الجهل في أحدهما بالحكم التكليفي، و في الآخر بالحكم الوضعي، و هو صيرورة التزويج سببا للحرمة الأبديّة، فقوله: «بجهالته أنّ ذلك محرّم عليه» يعني من حيث كونه فاعلا لفعل حرام، و معنى احتياطه من هذه الجهة حفظ نفسه عن الوقوع في مخالفته، و قوله:

«أم بجهالته أنّها في عدّة» يعني من حيث إيراث ذلك للحرمة الأبديّة، و معنى احتياطه من هذه الجهة حفظ نفسه عن هذه الحرمة الأبديّة، فأجاب الإمام عليه السّلام بأنّه من حيث التكليف أعذر منه من جهة الوضع، و ذلك لأنّه لا يمكنه الاحتياط بترك المخالفة، و لا يمكن تغيير ما وقع عمّا وقع عليه، فهو من هذه الجهة قد خرج الاختيار عن يده، فيكون أقرب إلى المعذوريّة.

و أمّا الوضع فأمره غير خارج عن يده؛ لأنّه متمكّن من أن يتجنّب عن تزويج هذه المرأة أبدا رعاية لذلك الحكم الوضعي.

و بالجملة، التزويج الواقع على المرأة جهلا بكونها في العدّة فيه جهة حرمة و صاحبه مبتلى بارتكاب الحرام، و جهة وضع و هو الحرمة الأبديّة، فالأمر من جهة الأوّل و قد خرج عن الاختيار و لا يمكن الرعاية من جهته و الاحتياط من حيثه؛ لأنّه قد مضى، و أمّا

من جهة الثاني فالاختيار محفوظ، هذا ما ذكره دام ظلّه.

فإن قلت: هذا مناف مع سؤال السائل ثانيا: «فهو في الأخرى معذور؟» فإنّ الإمام عليه السّلام قد أجابه، فما وجه السؤال ثانيا؟.

قلت: السؤال الأوّل كان مبهما لم يتعيّن فيه الحال، فسأل ثانيا بعد جواب الإمام عليه السّلام بالمعذوريّة عن أنّ الجهل ينحلّ إلى جهلين: جهل بالتكليف، و جهل بالوضع، فبأيّهما هو معذور في أن يتزوّج المرأة بعد انقضاء العدّة؟ فلمّا أجابه

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 173

الإمام عليه السّلام بأنّ جهله بالتحريم حيث لا يقدر من جهته على الاحتياط، أهون من الجهل الآخر، احتاج إلى السؤال عن أنّه لو فرض وجود الجهل الآخر مع حصول العلم بالتكليف، فهل يكون معذورا أيضا في التزويج بعد انقضاء العدّة؟

فأجاب عليه السّلام: نعم إذا انقضت عدّتها فهو معذور في أن يتزوّجها.

بقي الكلام في ذيل الرواية، و هو قوله: «فقلت: فإن كان أحدهما متعمّدا و الآخر بجهل؟ فقال: الذي تعمّد لا يحلّ له أن يرجع إلى صاحبه أبدا» فقد يتوهّم أنّ المراد عدم حصول الحرمة الأبديّة بالنسبة إلى الآخر الجاهل، فإنّه الظاهر من تخصيصه عليه السّلام المتعمّد بالذكر، و الحال أنّ الزوجيّة أمر لا يقبل بحسب واقعها التبعّض، نعم يمكن بحسب الظاهر التعبّد بترتيب آثارها من أحد الجانبين و التعبّد بالخلاف من الجانب الآخر، و لكن بحسب الواقع غير ممكن.

و يمكن أن يقال: إنّ مراده عليه السّلام حكم صورة لم يعلم الجاهل بالحال، أعني:

بعلم صاحبه، فإنّه و إن لم يتحقّق الزوجيّة واقعا، لكنّه بحسب حاله في ما بينه و بين ربّه معذور، و العالم غير معذور، لكن هذا ما دام جاهلا، فمتى انقلب جهله إلى العلم بالوقوع في العدّة و كون

صاحبه عالما بذلك لا يحلّ له أيضا، فحكمه على الجاهل بالعذر حكم ما دام العنوان.

فما في بعض الكلمات من أنّ الحرمة بعد تبيّن الحال و تبيّن كون أحدهما عالما من باب الإعانة على الإثم، فيه ما لا يخفى، فإنّ نفس الحرمة على أحد الطرفين كاف في الحرمة و الفساد بالنسبة إلى الآخر، كما أنّه يكتفى في فساد العقد على الأمّهات توجّه الخطاب إلى الذكور بقوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ «1» فلا يقال

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 174

بصحّة العقد بالنسبة إلى الأمّهات و فساده بالنسبة إلى الأولاد.

و بالجملة، فلا محيص عمّا ذكرنا، و حاصله أنّه إذا وقع عقد في عدّة من جاهل و عالم، ثمّ علم الجاهل أيضا و أنّ العقد فاسد، فإن علم بعلم صاحبه لا يجوز له تجديد العقد ثانيا؛ لما ذكرنا من عدم تعقّل حصول الزوجيّة من طرف واحد مع كونه بين اثنين، و إن جهل بذلك فالأمر بحسب الواقع أيضا كذلك، أعني: أنّ العقد الثاني فاسد، و لكنّ الجاهل ما دام جاهلا يرتّب عليه آثار الصحّة، و إذا تبيّن له علم صاحبه حال العقد الأوّل اعتزل عنه و بان له فساد العقد الثاني.

يكون حكميّا اصطلاحيّا، و هو أن يعلم بأصل مشروعيّة العدّة، و لكن تردّد بين المقدار الأنقص و الأزيد بحسب الكبرى بدون شكّ له في الخارج، مثلا يعلم بوضع الحمل و عدم انقضاء أربعة أشهر و عشرا، و لكن يشكّ أنّ أيّهما غاية العدّة، فلهذا يشكّ أنّ المرأة في العدّة أو لا.

فإن كان الجهل من الأوّل فهو بحسب الاستصحاب محكوم ببقاء العدّة و يرتّب

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 175

عليه أحكامها، فليس موضوعا لأصالة الحلّ على ما هو مقتضى الحديث الشريف، حيث حكم بمعذوريّته من باب مطلق الجهل و أنّه يعذّر الناس بما هو أعظم من ذلك، و الحاصل: يعلم منه أن لا خصوصيّة للمقام على سائر المقامات و أنّه من باب عذريّة مطلق الجهل، فلا يتوهّم أنّه لعلّ الحكم هنا مبنيّ على تخصيص الاستصحاب، أو على موضوعيّة الجهل و إن كان لم يكن عذرا.

و إن كان من الثاني فقبل الفحص لا مجرى للبراءة أيضا؛ لأنّه شبهة حكميّة كما عرفت، و لا مجرى للبراءة فيها قبل الفحص، و بعد الفحص و إن كان لا يجري الاستصحاب الموضوعي أعني: كونها في العدّة- على ما قرّر في محلّه من عدم جريانه في مثله، خلافا لشيخنا المرتضى قدّس سرّه، حيث أجرى استصحاب عدم الغروب عند التردّد بين كونه الاستتار أو الذهاب- و لكنّ الحكمي جار بلا إشكال، فلا يكون أيضا مجرى للبراءة.

و حينئذ فيمكن أن يقال: إنّ المراد من لفظة «الجهالة» في كلا المقامين هو الغفلة، و يراد ما ذكر سابقا من الاحتمال الأخير، أعني: الغفلة عن التكليف و الغفلة عن الوضع، و لا إشكال حينئذ في عذريّته.

و يعلم منه أنّ المعيار في رفع الحرمة الأبديّة عن التزويج في

العدّة هو الجهل الذي كان صاحبه معذورا، فيدخل فيه المتردّد الذي كان معذورا، كما في الشبهة الحكميّة بعد الفحص و إن قلنا: إنّه نادر الوجود.

و على هذا فإن علم الحرمة التكليفيّة و لم يعلم بالحرمة الأبديّة، فهو غير معذور، لأجل علمه بالحرمة التكليفيّة، فيترتّب عليه الحرمة الأبديّة، و على هذا فيكون هذه الصحيحة شارحة للمراد من لفظ الجاهل الواقع في سائر الأخبار، فيبقى المتردّد الغير المعذور موضوعيّا كان، أم حكميّا ملحقا بالعالم؛ لأنّ العالم بما هو

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 176

غير معذور قد حكم عليه بالحرمة الأبديّة على حسب ما هو المستفاد من هذه الصحيحة.

ثمّ هل المعتبر في الدخول الذي يوجب الحرمة الأبديّة في صورة الجهل كونه في العدّة، أو يكفي وقوعه بعدها؟ قد يقال بالثاني، نظرا إلى إطلاق الرواية.

و استشكل بأنّه لا أقلّ من أنّ قيد «في العدّة» صالح للقرينيّة، و مع وجود ما يصلح لا يبقى إطلاق، بل يكون الكلام مجملا، و إذن فمع الجهل و الدخول بعد العدّة نحكم بفساد العقد دون الحرمة الأبديّة، هذا تمام الكلام بالنسبة إلى المعتدّة، رجعيّة أم بائنة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 177

أنّ الأوّل كما ترى، قال: و الأولى الاستدلال عليه بأنّه من ذات العدّة الرجعيّة قطعا، التي قد صرّح بها في خبر حمران السابق، و قد اتّفق النصّ و الفتاوى على أنّها بحكم الزوجة، فيعلم منه أنّ حكم الزوجة مثل حكمها، كما هو واضح، انتهى.

و لا يخفى إجمال العبارة، و لا يبعد أن يكون فيها سقط، و على تقدير أن يكون المراد أنّ المطلّقة الرجعيّة حيث نزّلت بمنزلة الزوجة، فاللازم أن يحكم على الزوجة أيضا بما حكم على المطلّقة الرجعيّة.

ففيه ما لا يخفى، فإنّه ليس حمل الزوجة على المطلّقة الرجعيّة بأقوى من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 178

الحمل الحقيقي، فلو فرضنا أنّها كانت زوجة حقيقة لا حكما، و لكن لا يلازم أن يكون حكمها ساريا إلى الزوجة، لجواز اختصاص هذا القسم بحكم دون المقسم في سائر أقسامه، فالحمل على وجه التنزيل ليس حاله بأقوى من هذا.

نعم يتصوّر أن يقال: زيد عمرو، بمعنى أنّ الشخصين متساويان في جميع الأحكام، لكنّه خلاف الظاهر، بل الظاهر كما يعلم من ملاحظة النظائر مثل:

الطواف بالبيت صلاة، و مثل: ماء الحمّام بمنزلة الجاري هو تنزيل الموضوع منزلة المحمول في أحكامه لا بالعكس، و هذا واضح.

و كيف كان فالمهمّ صرف التوجّه إلى نصوص المسألة، فنقول و باللّه الاستعانة: إنّ نصوص الباب بين أربعة أقسام:

الأوّل: ما دلّ على أنّ التي تزوّج و لها زوج يفرّق بينهما، ثمّ لا يتعاودان أبدا، و هو مطلق من حيث العلم و الجهل و الدخول و عدمه.

الثاني: ما دلّ على أنّ الرجل إذا تزوّج امرأة و علم أنّ لها زوجا فرّق بينهما و لم تحلّ له أبدا، حيث إنّ الظاهر كون «الواو» في قوله: «و علم» حاليّة، فيستفاد كونه

عالما بالحال حين عقد التزويج، فيستفاد بمفاد «إذا» الشرطيّة أنّ الحكم غير جار مع الجهل.

الثالث: ما ورد في رجل تزوّج امرأة و لها زوج و هو لا يعلم، فطلّقها الأوّل أو مات عنها، ثمّ علم الأخير، أ يراجعها؟ قال عليه السّلام: «لا حتّى تنقضي عدّتها» «1» و لا يخفى أنّ حمل هذا الخبر على ما قبل الدخول حمل على الفرد النادر، حيث إنّ الغالب مقارنة التزوّج مع الدخول في غير الأبكار.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 179

و أصرح منه رواية أخرى صرّح فيها بالدخول، إلّا أنّه عليه السّلام قال في الجواب: «ما أحبّ له أن يتزوّجها حتّى تنكح زوجا غيره» «1»، و قوله عليه السّلام:

ما أحبّ. إلخ، محمول على الكراهة، و بعد هذا فهو مع سابقه متوافقان في عدم الحرمة الأبديّة في حال الجهل مع الدخول، لكنّ الأوّل لم يصرّح باسم الدخول، لكنّه كالصريح، و الثاني صرّح به.

الرابع: ما ورد في امرأة فقد زوجها أو نعي «2» إليها، فتزوّجت، ثمّ قدم زوجها بعد ذلك فطلّقها؟ قال عليه السّلام: «تعتدّ منهما جميعا ثلاثة أشهر، عدّة واحدة، و ليس للآخر أن يتزوّجها أبدا» «3» و هذا صريح في الدخول بقرينة قوله: «تعتدّ منهما»؛ إذ لا عدّة مع عدم الدخول.

إذا عرفت هذا فنقول: النسبة بين القسمين الأوّلين هو الإطلاق و التقييد، فتقييد إطلاق القسم الأوّل بواسطة قيد الثاني، و أمّا الأخيران فهما متعارضان، فإنّ في معاملة الإطلاق و التقييد بينهما إشكالات:

الأوّل: عدم جريانه في الخبر الثاني من خبري القسم الثالث؛ فإنّه صريح في حصول الدخول.

الثاني: إنّ التقييد في الخبر الأوّل بعدم الدخول تقييد بالفرد النادر.

الثالث: إنّ الإطلاق

منصرف إلى الدخول، كما يشهد به الخبر الرابع، حيث لم يذكر السائل قيد الدخول، و مع ذلك قال الإمام عليه السّلام: تعتدّ منهما.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

(2) نعي من باب منع: أخبر بالموت.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 180

الرابع: إنّ المقيّد بواسطة اشتماله على وحدة العدّة قيل: إنّه خلاف الإجماع، لكن هذا لا يضرّ؛ لوجود خبر آخر بمضمونه خال عن هذا المطلب، و هو الذي رواه الصدوق بإسناده عن البزنطي عن عبد الكريم بن عمرو الخثعمي عن زرارة عن أبي جعفر عليهما السّلام، و ذكر توثيق عبد الكريم في الرجال، و على هذا فيقع التعارض بينه و بين القسم الثالث في الجهل مع الدخول، فمقتضاه الحرمة الأبديّة، و مقتضى القسم الثالث عدمها.

فإن خدش في سند هذا، و المفروض كون الخبر الأوّل مشتملا على خلاف الإجماع، تعيّن العمل بالأوّلين، و الحكم بعدم الحرمة الأبديّة، فيصير حال المزوّجة أخفّ من ذات العدّة.

و إن لم يخدش، أو لم يثبت الإجماع المذكور، تعيّن معاملة التعارض، و هو الرجوع إلى عموم قوله في القسم الأوّل: «ثمّ لا يتعاودان أبدا» أو جعله مرجّحا و الحكم بالحرمة الأبديّة مع الجهل و الدخول، فتساوى مع ذات العدّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 181

فاسد، و لكن لا دليل على الحرمة الأبديّة في شي ء من أقسامه، فيرجع في نفيها إلى عموم وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «2». اللهمّ إلّا أن يستفاد من الأخبار الواردة في أنّ عدّتها من حين بلوغ الخبر أنّ المراد كون ابتداء عدّتها من حيث الحداد و ما يشبهه ذلك، لا مطلقا، و إلّا فهي في نفس الأمر من أوّل موت زوجها في العدّة إلى أربعة أشهر و عشرا بعد بلوغ الخبر و إن بلغ المدّة ما بلغ، فإنّه على هذا يندرج المرأة المذكورة في ذات العدّة، فيشملها أخبارها.

______________________________

(1) سورة المائدة: الآية 1.

(2) سورة النساء: الآية 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 182

و يمكن أن يقال بفساد العقد و لو قلنا بتماميّة العمومات و إن لم يفد الحرمة الأبديّة، بتقريب أنّ الشارع أوجب على المرأة احتراما لزوجها الأوّل أن تعتدّ بعد بلوغ الخبر أربعة أشهر و عشرا، و هذا ليس لأجل استبراء الرحم، بل الملحوظ فيه احترام الزوج و أن تأتي المرأة بالحداد و ترك الزينة لأجل موت الزوج، و بالجملة، فهذا الحكم لأجل رعاية حقّ الزوج السابق.

و يمكن دعوى القطع من مذاق الشارع الحاكم بهذا الحكم بعدم حكمه بصحّة تزويجها بالغير، فإنّه لا هتك لحرمة زوجها أقوى من تزويجها بالغير، فلا يرضى الحاكم بالحداد و ترك الزينة الذي لم يرض بلبس المرأة لباس التجمّل و الزينة و تزيّنها بسائر الزينة و الحلّي في بدنها، بتزويجها بطريق أولى.

ثمّ هل الحكم أعني: الحرمة الأبديّة جار في من تزوّج المرأة في عدّتها من وطي الشبهة؟ لا يبعد دعوى انصراف الأدلّة عنه.

جاءت بالولد بستّة أشهر فصاعدا إلى أقصى الحمل من دخوله، و لأقصى الحمل من وطي الأوّل، كما أنّه يلحق بالزوج الأوّل قطعا إن جاءت به لأقلّ من ستّة أشهر من وطي الثاني، و بستة فصاعدا إلى أقصى الحمل من وطي الأوّل، و ينتفي عنهما رأسا لو جاءت به لأقصى الحمل من وطي كليهما.

إنّما الإشكال في ما إذا جاءت به لستّة أشهر مثلا من وطي الثاني، و لتسعة

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 183

مثلا من وطي الأوّل، حيث يمكن كون الولد من كلّ منهما، و قاعدة الفراش بالنسبة إليهما على السواء، و مجرّد كون أحدهما فراشا حقيقيّا و الآخر مجازيا لا يجدي بعد تنزيل الشارع للمجازي أيضا بمنزلة الحقيقي؛ فإنّ الوطي بالشبهة الذي من أفراده مقامنا ملحق بالوطي بالنكاح الصحيح في لحوق الولد.

لكنّ الأقوى لحوقه بالأخير، لمرسلة «1» جميل عن أحدهما في المرأة تزوّج في عدّتها؟ «قال عليه السّلام: يفرّق بينهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جميعا، و إن جاءت بولد لستّة أشهر أو أكثر فهو للأخير، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل» فإنّ إطلاق قوله: «جاءت بولد لستّة أشهر. إلخ» شامل لصورة إمكان كونه من الأوّل.

ثمّ هل المرأة المسطورة تتداخل عدّتاها، أعني: بقيّة عدّتها من زوجها الأوّل و عدّتها لوطي الثاني، أو يجب عليها استئناف عدّة كاملة للثاني بعد إتمام عدّة الأوّل؟

الأخبار في هذه المسألة مختلفة «2»، و كلاهما معتبر من حيث السند، و صريح من حيث الدلالة، و احتمال أن يكون المراد من المشتمل على وحدة العدّة وحدتها نوعا بعيد في الغاية، بحيث لا تخرج بسببه الرواية عن الصراحة، و في بعض روايات الوحدة أنّ القول بالتعدّد للعامّة، و أنّ

أبا جعفر عليهما السّلام أبي ذلك و قال: «تعتدّ ثلاثة

______________________________

(1) قد تعرّض لهذه الرواية و روايات أخر صاحب الجواهر في ذيل السبب الأوّل من أسباب التحريم، و هو النسب من فروع أنّ النسب كما يسقط بالنكاح الصحيح يثبت بوطي الشبهة قبل مسألة الرضاع، فراجع ثمّة.

(2) أخبار المسألة مذكورة في تتمّات العروة في مسألة 11 من المسائل المتعلّقة بالعدّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 184

قروء و تحلّ للرجال».

و قد تحمل الروايات الدالّة على التعدّد بقرينة هذا الخبر على التقيّة، و لكن فيه أنّه يبعّده ذهاب جلّ الأصحاب رضوان اللّه عليهم لو لا الكلّ، بل قال صاحب الجواهر قدّس سرّه: يمكن تحصيل إجماعهم على العمل بأخبار التعدّد.

ثمّ لو شككنا أنّ عليها عدّتين أو تتداخل العدّتان و قطعنا النظر عن الرواية الخاصّة فمقتضى القاعدة في باب الأسباب المتعدّدة على ما قرّر في محلّه هو التداخل، و على فرض الشكّ من هذه الجهة أيضا فمقتضى الأصل العملي استصحاب بقاء أحكام العدّة في حقّها في ما عبد إتمام عدّة الثاني من حين وطيه، أعني: حرمة تزويجها و فساده و إيراثه للحرمة الأبديّة و إن كان لا يمكن استصحاب كونها في العدّة؛ لأنّ الشكّ مفهومي لا خارجي، كما قرّر في محلّه من عدم جريانه في مثله.

لكنّ الاستصحاب من حيث الأثر الأخير أعني الحرمة الأبديّة محكوم الدليل الاجتهادي، أعني: عموم أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ و أمّا من حيث أثر فساد العقد فقد يقال بعدم الجريان من جهته أيضا، للعلم بأنّ العقد الجديد عليها بعد انقضاء العدّة المستأنفة لغو غير مؤثّر أثرا؛ لأنّ المرأة إمّا محرّمة أبدا، فالعقد الأوّل فاسد، و الثاني أيضا لغو، و إمّا غير محرّمة كذلك، فالعقد الأوّل صحيح،

فهذا العقد أيضا لغو، و هذا نظير من توضّأ بالمائع المردّد بين الماء و البول، حيث يحكم عليه بطهارة بدنه من الخبث و بقاء حدثه بالاستصحاب، فيقال بأنّ استصحاب الحدث غير جار؛ للعلم بلغويّة الوضوء الثاني؛ لأنّه إمّا على وضوء، فلا يؤثّر هذا فيه أثرا، و إمّا تكون أعضاء وضوئه نجسة، فيبطل وضوءه.

و يمكن أن يقال بأنّ الاستصحاب جار، و يمكن التخلّص عن اللغويّة بالطلاق

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 185

الاحتياطي في مسألتنا، و بإحداث الحدث في مسألة الوضوء «1».

و عن والديه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 186

ذكر لها مهر في العقد على الوجه الصحيح، و قد يثبت لها مهر المثل، و هو في ما إذا كانت مفوّضة البضع و دخل بها، أو ذكر لها مهر فاسد، فكذا هذه المرأة، فإن كان المذكور في عقدها مهر يحكم بصحّته لو كان العقد صحيحا ثبت لها ذلك المهر، و إن ذكر مهر يحكم بفساده كذلك، أو كان مفوّضة البضع فالثابت لها مهر المثل.

و الثالث: أن يكون «اللام» إشارة إلى المهر المذكور في ضمن ذلك العقد، فإنّ فرض الفساد أو كونها مفوّضة المهر فرض نادر لا ينصرف إليه الإطلاق، فمفاد الكلام أنّ المهر المسمّى ثابت لها.

و الظاهر من هذه الاحتمالات هو الأخير؛ لظهور اللام في العهد و الرجوع إلى المسمّى.

و اعلم أنّه لا يستفاد من عموم قوله عليه السّلام: «بما استحلّ من فرجها» حكم جميع أفراد الشبهة حتّى مثل ما إذا تخيّل الأجنبيّة زوجته فوطئها، فإنّه لا يقال: إنّه استحلّ فرج هذه المرأة، و إنّما استحلّ فرج امرأته، فلا بدّ في إثبات المهر فيه من التماس دليل آخر، هذا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 187

بها حين دخل بها و لها تسع سنين فلا شي ء عليه، و إن كانت لم تبلغ تسع سنين أو كان لها أقلّ من ذلك بقليل حين افتضّها فإنّه قد أفسدها و عطّلها على الأزواج، فعلى الإمام أن يغرمه ديتها، و إن أمسكها و لم يطلّقها حتّى تموت فلا شي ء عليه».

و هذا نصّ في عدم حصول البينونة؛ إذ معها لا موقع للطلاق، بل و لا فيها دلالة على حرمة الوطي أبدا، و قريب منها رواية بريد بن معاوية العجلي.

و منها: مرسلة يعقوب بن يزيد «2» عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 188

«قال: إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرّق بينهما و لم تحلّ له أبدا» و ظاهرها، لو لا صريحها حصول الفرقة و البينونة و الحرمة الأبديّة بمحض الدخول و لو لم يفضها.

و قد يجمع بين هذه و السابقة بحمل ظاهر كلّ على نصّ آخر، فالأولى نصّ في بقاء الزوجيّة، و الثانية ظاهر في انقطاعها، فيرفع اليد عن هذا الظاهر لأجل ذلك النصّ و يقال بأنّ المراد الفرقة الخارجيّة كناية عن عدم الوطي، لا عن عدم الزوجيّة، و كذلك المراد بقوله عليه السّلام: «و لم تحلّ له أبدا» أنّ وطئها محرّم عليه أبدا، فلا منافاة فيها مع بقاء الزوجيّة، و هذا نصّ في حرمة الوطي أبدا، و تلك ظاهر في عدمها من جهة عدم التعرّض في مقام البيان، فيرفع اليد عن هذا الظاهر لأجل ذلك النصّ، و يقال: إنّ

عدم ذكر هذه الجهة لأجل أنّه لا حاجة إليه، لسقوط المرأة عن معرضيّة الوطي، هذا ما قد يقال في وجه الجمع.

لكنّ الإنصاف عدم قبول الرواية الثانية لهذا الحمل، فإنّ قوله عليه السّلام: «فرّق بينهما» قد تكرّر استعماله في الأخبار، كما يظهر بأدنى تتبّع في مواضع كثيرة و أريد منه فساد النكاح، فلو لم يكن في نفسه بمعنى الفساد، لكنّه بواسطة هذا الشيوع صار بحيث لا يقبل الحمل على غيره، فيمكن عدّ الرواية بهذه الملاحظة نصّا في حصول البينونة و الانقطاع و الحرمة الأبديّة، فتعارض الاولى الصريحة في عدم زوال العلقة، و المرسلة قد عمل على طبقها بحيث ينجبر ضعفها بعمل الأصحاب، فلا يجوز طرحها.

لكن يمكن أن يقال- مع ذلك- بعدم لحوقهما بباب التعارض، بل هما عند العرف إذا وضع أحدهما في جنب الآخر يحملهما العرف على بقاء الزوجيّة، و أنّ الفرقة إنّما هي في الوطي، و لا يحلّ له ذلك أبدا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 189

ثمّ ظاهر الرواية المتقدّمة أنّه لو أمسكها و لم يطلّقها فلا دية لها، كما أنّه لو كان الإفضاء بالزوجة البالغة حدّ التسع فلا دية لها، و بذلك يخصّ ما دلّ على ثبوت الدية في مطلق الإفضاء، و هو صحيح سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «سألته عن رجل وقع بجارية فأفضاها و كانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد؟ قال عليه السّلام: الدية كاملة» «1».

فيقال بثبوت الدية في الأجنبيّة المفضاة، سواء كان بشبهة أم بزنا، و في المتمتّع بها بناء على خروجها عن الرواية السابقة بقرينة الطلاق. و أمّا الزوجة فإن كانت صغيرة و لم يمسكها زوجها فكذلك، و إلّا إمّا بأن كانت كبيرة أو صغيرة و

أمسكها الزوج فلا دية لها.

لا يقال: إنّه لا يظهر من الرواية السابقة نفي الدية، و إنّما القدر المتيقّن أنّه لا شي ء عليه، يعني: لا إثم عليه من جهة هذا الإمساك، كما يظهر من رواية العجلي، حيث ذكر بعد قوله عليه السّلام: «لا شي ء عليه»: «إن شاء أمسك و إن شاء طلّق» «2».

لأنّا نقول: نعم، لو حصل الإجمال فحينئذ و إن لم يكن إثبات الدية من هذه الرواية، و لكن نرجع في إثباتها إلى إطلاق الصحيح المذكور آنفا، و لكنّ الحقّ أنّه لا إجمال في رواية حمران و إن قلنا بظهور رواية البجليّ في نفي الإثم أو إجمالها، فإنّه قد ذكر في صدر الرواية أنّه إن دخل بها و لها تسع سنين فلا شي ء عليه، و معلوم أنّ المراد بهذا النفي نفي الدية.

فالظاهر أنّ قوله في ما بعد في من لم تبلغ التسع: «و إن أمسكها و لم يطلّقها

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الديات، الباب 9 من أبواب ديات المنافع، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 190

حتّى تموت فلا شي ء عليه» «1» أيضا يراد به نفي الدية، و على هذا فيكون الخارج عن إطلاق صحيح سليمان موردين: بل نقول بتوقّف سقوط الدية على الإمساك حتّى تموت الزوجة، فلو مات الزوج قبل الزوجة يكشف عن استحقاقها الدية من أوّل الأمر، فلا بدّ من دفعها من تركته، و يؤيّده أنّه من البعيد أن تكون الزوجة المزبورة لو فرض موت زوجها عن قريب باقية على تعطيلها على الأزواج و فساد حالها بدون أن يلاحظ الشارع جبرانا لها.

فتحصّل أنّ الزوجة الصغيرة الدائمة إن أمسكها الزوج إلى أن تموت فلا

دية لها على الزوج، و إنّما الثابت هو المهر و نفقة الزوجيّة ما دام الحياة، و أمّا لو طلّقها أو مات الزوج في حال حياتها فحينئذ يكشف عن أنّها مستحقّة الدية من أوّل الأمر، و لا حقّ له باسترجاع ما أنفق عليها؛ لأنّه من باب الزوجيّة على ما عرفت من عدم ارتفاعها. هذا حال الزوجة الصغيرة الدائمة.

كبيرة، و لكن فرض إفضائها بغير الوطي، مثل الإصبع و نحوه، فحيث إنّ ما ذكر من الأحكام خلاف القاعدة، يقتصر فيها على مورد النصّ، نعم إثبات الدية في غير القسم الأخير، أعني الإفضاء بالإصبع و نحوه يكون على طبق إطلاق صحيح سليمان بن خالد.

و أمّا غيره من تحريم الوطي أبدا على الواطي و ثبوت الإجراء ما دامت حيّة، فالدليل قاصر عن شمولها حتّى بالنسبة إلى المتمتّع بها؛ إذ لا أقلّ من الشكّ في اندراجها تحت عنوان التزوّج المذكور في الروايات.

و أمّا الإفضاء بالإصبع و نحوه، فلا يمكن فيه إثبات شي ء منها حتّى الدية، فإنّ المراد بها الدية الكاملة، أعني: دية النفس، فليس فيه إلّا دية الجراحة.

لا يقال: قوله عليه السّلام في رواية حمران «1»: «فإنّه قد أفسدها و عطّلها على الأزواج فعلى الإمام أن يغرّمه ديتها» بمنزلة التعليل، فيستفاد منه أنّه كلّما حصل

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 192

هذا المعنى أعني: التعطيل على الأزواج فالدية ثابتة.

لأنّا نقول: لا يمكن الأخذ بهذا العموم، و إلّا فلو أشربها الزوج دواء فصارت رتقاء أو ذات مرض آخر من الأمراض الموجبة لتعطيلها على الأزواج، فاللازم أن يقال بثبوت الدية الكاملة لها، و لا أظنّ أحدا يلتزم به، فهذا يكشف عن عدم إرادة التعليل من الكلام المذكور، بل مجرّد تقريب إلى الذهن و ذكر حكمة، فلا يمكن التعدّي إلى غير مورده إلّا بمقدار إطلاق رواية سليمان.

لا يقال: إنّ ما استظهرته من خبر حمران من قوله عليه السّلام: «إن أمسكها و لم يطلّقها حتّى تموت فلا شي ء عليه» «1» من عدم الدية في هذا التقدير خلاف الظاهر؛ إذا الأمر

بحسب الثبوت يدور بين احتمالات كلّها بعيدة.

الأوّل: أن يقال بثبوت الدية بالإفضاء و سقوطها بالعزم على الإمساك.

و الثاني: ذلك مع سقوطها بنفس الإمساك المستمرّ حتّى تموت.

و الثالث: ذلك مع كشف الإمساك المذكور عن سقوطها بعد الثبوت آنا مّا.

و الرابع: كشف الإمساك عن عدم ثبوت الدية بالإفضاء رأسا و أنّ الطلاق جزء المقتضي لثبوتها، و لا يخفى بعد ذلك كلّه عن الرواية، و الذي يرجّح على هذه الاحتمالات أن يقال بثبوت الدية بنفس الإفضاء، إلّا أن يصالح الزوجة الزوج عليها بالإمساك المذكور، فالمقصود من قوله عليه السّلام: «و إن أمسكها» هو الإمساك بعنوان المصالحة عن الدية.

لأنّا نقول: سلّمنا بعد جميع الاحتمالات، لكن هنا احتمال آخر لا بعد فيه، و هو أن يكون الثابت بالإفضاء على عهدة الزوج أحد الأمرين: إمّا الدية، و إمّا الإمساك حتّى تموت، هذا.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 193

لكنّ الإنصاف بعد ما ذهبوا إليه؛ فإنّ المطلقات الواردة في مقام البيان و الحاجة كيف يجوز سوقها مع أنّ الواقع تحريم بعض الأفراد؛ فإنّه يوجب وقوع المكلّف في الحرام في برهة من الزمان، لا نقول بأنّه غير ممكن، بل لا يضايق إمكانه لمصلحة، لكن لا بدّ في التزامه من وجود نصّ محكم، و أمّا مجرّد ورود ما ظاهره التحريم مع قابليّته للحمل على الكراهة فبعيد جدّا تقديم الظاهر على

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 194

ظهور المطلق في الرخصة.

نعم إذا كان المطلق مانعا و المقيّد مرخّصا كان رفع اليد من الإطلاق حينئذ أسهل منه في العكس، مع إمكان أن يقال فيه أيضا بأنّ التصرّف في هيئة المقيّد إمّا أهون، أو في عرض التصرّف في المادّة، كما لو ورد: لا تكرم الفاسق، و ورد:

لا تكرم الفاسق المتهتّك، فإنّ رفع اليد عن الإطلاق في مثله غاية ما يلزمه أن يصير جائز متروكا برهة من الزمان إلى حين ورود الخاصّ المبيّن للقيد إمّا من ذلك الإمام عليه السّلام، أو من الإمام المتأخّر، و هو أسلم من لزوم كون حرام معمولا به في صورة كون المطلق مرخّصا و المقيّد مانعا، خصوصا إذا تأخّر المقيّد عن المطلق بسنين عديدة.

و التزام النسخ أيضا مشكل جدّا، و حمل المطلق على عدم الورود في مقام البيان و كونه واردا مورد حكم آخر كبيان أصل الرخصة في مقابل المنع الكلّي أيضا بعيد غايته.

و بالجملة، يدور الأمر بين هذه الأمور البعيدة و بين التصرّف في هيئة المقيّد بحملها على الكراهة و إن كان هو مثل «لا يحلّ» و «لا يجوز» فإنّ غايته كونه خلاف الظاهر؛ لكنّه أهون من تلك المخالفات للظاهر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 195

عقد النكاح في ما بينهما بعد طلاق الزوج أو موته في ذلك، فهل يجوز لهما الإقدام في التزويج و ترتيب آثار الصحّة من الزوجيّة و لحوق الولد و غير ذلك أو لا؟ الظاهر نعم؛ لأصالة بقاء الحلّيّة الذاتيّة الثابتة قبل الوطي، بمعنى أنّها و إن كانت ذات بعل أو في العدّة، و لكنّها كانت بحيث لو طلّقها زوجها و خرجت عن العدّة و عقد عليها شخص الواطي كانت له حلالا، و الآن نشكّ في بقاء ذلك، فالأصل يقتضي بقاؤها على ما كانت.

و قد يتمسّك بأصالة الصحّة في إقدام الواطي على قبول التزويج، أو أصالة الصحّة في وطيه، و في كليهما ما لا يخفى، فالمتعيّن التمسّك بالاستصحاب الذي قلنا، و هو مقدّم على استصحاب الحرمة الفعليّة، كما في كلّ مقام، و بسببه نحكم بترتّب آثار الزوجيّة الصحيحة فتدبّر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 197

أنّه يصدق بعد الكبر أنّه رجل قد أوقب غلاما، فإنّه لا يعتبر في مثله صدق المشتقّ في ظرف النسبة أعني

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 198

الماضي، ألا ترى صحّة قولنا: رجل شيخ قال كذا في مائة سنة قبل هذا؟ و ليس معناه أنّه كان شيخا منذ مائة سنة.

و يشهد له ذكر الابنة للغلام، فإنّه لو كان الملحوظ ظرف النسبة لما كان له ابنة، بخلاف ما إذا كان الملحوظ رجوليّته فعلا و إيقابه سابقا و الغلاميّة باعتبار زمان الإيقاب، فكأنّه قيل: رجل قد أوقب غلاما في رأس عشرين سنة قبل هذا، و هذا يشمل ما إذا كان في ظرف الإيقاب غلاما أو رجلا.

و أمّا الثاني، فلا شكّ في كونه مسكوتا عنه في الكلام، بمعنى عدم كونه من أفراد المذكور في اللفظ، لكن لا يبعد أيضا دعوى اندراجه في فحوى الكلام، بمعنى أنّ ذكر الغلام ليس لأجل خصوصيّة له في الحكم، بل الحكم لمطلق إيقاب المذكّر، و لو كان شيخنا هرما، و إنّما عبّر بالغلام لأجل عدم تعارف الفعل القبيح في غيره.

و أمّا الثالث و الرابع، فالكلام فيهما واحد، و هو أنّ مادّة الكلام بحسب اللغة يشمل اللواط و وطي الشبهة، كما أنّه يشمل حياة الموقب و موته، لكن قد يدّعى الانصراف بمعنى عدم انسباقهما إلى الذهن من اللفظ المطلق.

و فيه أنّ الانصراف إن صار بحيث أفاد فائدة التقييد المذكور في اللفظ، غاية الأمر أنّ الفهم له هو كثرة الاستعمال، لا لفظ مستقلّ، كان موجبا لرفع اليد عن الإطلاق و الحكم بتضييق دائرة الموضوع، كما أنّه لو صار كثرة الاستعمال إلى مثابة صلحت للقرينيّة أوجبت إجمال الكلام.

و أمّا إذا لم يصل إلى شي ء من الدرجتين فمجرّد كثرة

وجود الخاصّ، بل غلبته و ندرة غيره لا يوجب رفع اليد عن الإطلاق.

نعم بناء على احتياج الحمل على الإطلاق إلى مقدّمات عقليّة التي عمدتها لزوم نقض الغرض عند عدم إرادة الإطلاق ما أمكن الأخذ مع الغلبة الوجوديّة؛ إذ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 199

لو كان المراد اللبّي خاصّا لا يلزم نقض غرض.

و أمّا إذا بنينا على عدم الحاجة كما قرّر في الأصول و أنّه مقتضى ظاهر تعليق الحكم على نفس الطبيعة، كطبيعة الإيقاب و الثقب في ما نحن فيه، حيث رتّبت عليها الحرمة الأبديّة للأمّ و الأخت و البنت، فإنّ الظاهر كونه حكما مرتّبا عليها ابتداء، لا بتوسّط فرد من أفرادها، و لازم كون الحكم لها ابتداء هو السراية معها حيثما صارت، فلا يصغى حينئذ إلى حديث عدم لزوم نقض الغرض.

و بالجملة، فكلّما شكّ في أنّه كان بصدد الإطلاق أو لا؟ فالأصل هو الإطلاق، إلّا أن تقوم قرينة على كونه واردا مورد حكم آخر، أو احتفّ بالكلام ما يصلح للقيديّة.

و لا يخفى أنّ تداول حياة الموقب و تداول عدم كون الإيقاب على وجه الشبهة ليس من قبيل أحد الأوّلين، فيحكم بثبوت الحرمة الأبديّة في الجميع، هذا.

مرجع الضمير؛ إذ الظاهر من وقوع الرجل الموقب في صدر القضيّة أنّ السؤال عن التكليف الثابت عليه، و ليس حرمة ابنته و أخته و امّه على موطوئه تكليفا عليه.

اللّهمّ إلّا أن يقال بأنّ الضمير يرجع في قوله: «ابنته و أخته و أمّه» إلى كلّ واحد من المذكورين، أعني الواطي و الموطوء، و في قوله: «عليه» يرجع إلى الآخر، فكأنّه قيل: يحرم الامّ و البنت و الأخت لكلّ واحد منهما على الآخر.

و فيه أنّه لا شاهد في اللفظ على هذه الكيفيّة في مرجع الضميرين، هذا مضافا إلى وجود مرسلة ابن أبي عمير «1» المعتبرة الناصّة في حرمة أخت الموطوء على الواطي، فلاحظ، فالمسألة لا إشكال فيها ظاهرا.

يحرّم الحرام الحلال» «1» و النسبة عموم من وجه، بناء على ما تقدّم من اختصاص هذا العموم بالحلال الفعلي و هو العقد السابق، فيتساقطان في مادّة الاجتماع، فنرجع إلى عموم قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ. الآية، بناء على ما تقرّر في محلّه من عدم احتساب العامّ الفوق من أحد طرفي التعارض، بل يصير مرجعا في ما كان المتعارضان عامّين من وجه، كما في المقام، حيث يطرئهما الإجمال الدلالي مع محفوظيّة السند، و يصير مرجّحا لسند ما كان مطابقا له في ما كانا متباينين، حيث يحتاجان إلى مرجّح سندي.

هذا مع تسليم عدم أظهريّة في شي ء من الجانبين، و لكن يمكن القول بأقوائيّة عموم: «لا يحرّم. إلخ» إمّا لكونه آبيا عن التخصيص، و إمّا لكونه أظهر في شمول مادّة الاجتماع من حيث ضعف ظهور أخبار الباب في شموله.

هذا كلّه مع الإغماض عن المرسلة المتقدّم إليها الإشارة، فإنّها نصّ في العقد السابق؛ فإنّها عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل يأتي أخا امرأته؟ «فقال عليه السّلام: إذا أوقبه فقد حرمت عليه المرأة» «2».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 15 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 202

و سند الرواية أيضا معتبر؛ لأنّه رواها الكليني عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، لكن يظهر من الجواهر انحصار العامل بها في ابن سعيد، فإن لم يقدح من هذه الجهة ضعف في سندها، كانت مرجّحة لأخبار الباب و نحكم بعموم التحريم بالنسبة إلى السابق و اللاحق، و إلّا فنحكم باختصاصه بخصوص اللاحق.

أو أنّه يعمّه و ابنه؟ ليس في الروايات ذكر لغير الواطئ إلّا في مرسلة موسى بن سعدان «1»، فإنّ فيه: «كنت عند أبي عبد اللّه عليه السّلام، فقال له رجل: ما ترى في شابّين كانا مضطجعين، فولد لهذا غلام و للآخر جارية، أ يتزوّج ابن هذا ابنة هذا؟» و في الجواب أمارة الكراهة لائحة، حيث رخّص الإمام عليه السّلام مرّتين، فلمّا صرّح السائل بوقوع المنكر استتر عليه السّلام بذراعه «فقال: إن كان الذي كان منه دون الإيقاب فلا بأس أن يتزوّج، و إن كان قد أوقب فلا يحلّ له أن يتزوّج» «2».

و قال في الجواهر: لم أجد به قائلا، مع أنّه فاقد لشرائط الحجّيّة، فلا بأس بحمله على الكراهة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 15 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 15 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 203

خبر إبراهيم بن الحسن عنه عليه السّلام.

الثالث: ما دلّ على عدم الحرمة الأبديّة، و أنّه بعد الإحلال جاز له تجديد

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 31 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب الحجّ، الباب 15 من أبواب تروك الإحرام، الحديث 1 و 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 204

العقد عليها، من غير تعرّض فيه أيضا لحالتي العلم و الجهل، ففي خبر محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليهما السّلام في رجل ملك بضع امرأة و هو محرم قبل أن يحلّ «فقضى عليه السّلام أن يخلّي سبيلها و لم يجعل نكاحه شيئا حتّى يحلّ، فإذا أحلّ خطبها إن شاء، فإن شاء أهلها زوّجوه و إن شاؤوا لم يزوّجوه» «1».

فقد يقال في بادي النظر أنّ هذين مطلقان في طرفي المنع و الرخصة، فيرتفع التعارض عمّا بينهما بتوسّط الصنف الأوّل، فيحمل المانع على صورة العلم، و المرخّص على صورة الجهل، فتحرم المرأة في الأولى، سواء دخل بها أم لا، و لا تحرم في الثانية كذلك، فلا تدلّ الروايات على مذاق من ألحق الجهل مع الدخول بحالة العلم هنا كذات العدّة.

و لكن يمكن أن يقال: إنّ هذا و إن كان جمعا عرفيّا في بعض المقامات كما لو ورد: ثمن العذرة سحت، و ورد أيضا: ثمن العذرة لا بأس به، و ورد ثالثا: ثمن عذرة المأكول لا بأس به؛ فإنّه مقتضى حمل الظاهر على النصّ، و لكن لا يتأتّى هذا في المقام، فإنّ حمل المطلق المانع على صورة العلم حمل للمطلق على الفرد النادر؛ إذ قلّما يتّفق أن يكون الشخص في حال الإحرام و مشتغلا بمثل عبادة الحجّ و العمرة و ملتفتا بحرمة عمل كذا، و مع ذلك

تعمّد بارتكابه؛ فإنّه كشرب الخمر في أثناء الصلاة، حيث إنّه أمر نادر الوقوع و لو كان الشخص في غاية الفسق، و إذن فالتعارض بحاله، إذ كلا المطلقان كالنصّ في حال الجهل، و أحدهما مرخّص، و الآخر محرّم.

و يمكن أن يقال في وجه الجمع أنّ المحرّم ناظر إلى صورة حصول الاجتماع الفراشي في ما بين المتزوّجين، بقرينة قوله عليه السّلام: «فرّق بينهما» فإنّ التفريق ظاهر

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الحجّ، الباب 15 من أبواب تروك الإحرام، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 205

في سبق الاجتماع، و المرخّص ناظر إلى غير تلك الصورة؛ إذ ليس فيه إلّا أنّه ملك بضع امرأة و هو محرم قبل أن يحلّ، فيقبل الحمل على ما إذا لم يحصل الاجتماع بينهما.

و بالجملة، فيقال بحصول الحرمة مع الدخول، و عدمها مع العدم، كما أنّه بواسطة الخبر الأوّل المتعرّض للفرد النادر يحكم بالحرمة الأبديّة مع العلم، سواء مع الدخول، أم مع عدمه.

فإن قلت: الافتراق الاعتباري في مقابل المواصلة الاعتباريّة حاصل في كلا الفرضين، و الخارجي غير معتبر فيهما.

قلت: الافتراق الاعتباري حاصل من أوّل الأمر، فليس هو المراد من قوله عليه السّلام: «فرّق بينهما»، بل هو نظير ما يقال: يؤخذ و ينزع امرأته من يده، حيث إنّه لا يطلق في مورد كانت المرأة في بيتها و المرء في بيته و لم يحصل بينهما تلاق بعد، نعم الاجتماع الخارجي الفراشي لا يلازم الدخول دائما، لكنّه كذلك غالبا، بحيث يمكن دعوى الانصراف إلى صورة الدخول، و لا أقلّ من الشكّ في اندراج غيره تحت المدلول، فيكون إطلاق دليل الجواز بالنسبة إليه سليما عن المزاحم.

فإن قلت: ليس التزويج مع العلم بالحرمة في حال الإحرام أمرا نادرا؛ فإنّ المراد العلم

بالحرمة النفسيّة و لو جهل الفساد؛ إذ حينئذ ليس إلّا كارتكاب فسق مثل الفحش مثلا في حال الإحرام، و ليس كالزنا في حاله، و هو ليس بقليل الوجود.

قلت: مضافا إلى إمكان دعوى قلّته أيضا، يمكن دعوى قلّة الانفكاك بين حكم الحرمة و الفساد في العلم و الجهل، بمعنى أنّه من النادر أن يعلم بحرمة التزويج و مع ذلك يعتقد الصحّة، فإنّه لا يندرج في أذهان العامّة حرمة تزويج و كونه معصية مع كونه صحيحا مؤثّرا في إفادة الزوجيّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 206

و حاصل ما تقدّم إلى هنا أنّ رواية إناطة الحرمة بالعلم بمنطوقها يقيّد رواية الجواز المطلق، و لا ضير فيه؛ لأنّه إخراج للفرد النادر عن تحت المطلق، و بمفهومها حيث تنفي الحرمة مع الجهل لا يمكن أن يقيّد رواية المنع المطلق؛ لأنّه إخراج للفرد الشائع عن تحته و إبقاء النادر، و ليس هذا من الجمع العرفي.

فيبقى معارضتها مع رواية الجواز المطلق، و إذا فرضنا أنّ رواية المنع ظاهرة في الدخول، أو مشكوكة الشمول لغيره، و رواية الجواز المطلق مطلق من هذا الحيث يصير النسبة بينهما من هذه الجهة عموما و خصوصا مطلقا، فيقيّد رواية الجواز بحال عدم الدخول.

و أمّا معارضة رواية المنع مع مفهوم رواية شرطيّة العلم حيث إنّها بإطلاق المفهوم ينفي الحرمة عن الجهل مع الدخول، و هذه يثبتها، فقابلة للذبّ، بملاحظة أنّ المنطوق أظهر من المفهوم، بمعنى أنّه يرفع اليد عن حصر العلّة المستفادة من أداة الشرط، فيقال: إنّها لإفادة نفس العلّيّة خالية عن الأنصار، فيكون المتحصّل منهما أنّ الموجب للحرمة الأبديّة شيئان: العلم و الدخول، فكلّ منهما سبب مستقلّ و لو انفكّ عن الآخر.

مختصّة بالرجل المحرم، أو تعمّه و المرأة المحرمة؟ فلو تزوّجت المحرمة من محلّ حرم عليها أبدا.

قد يقال بالتعميم بأدلّة الاشتراك في التكليف، كما يقال بالنسبة إلى المشافهين

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 207

و غيرهم، و الموجودين في زمن الخطاب و المعدومين.

و فيه: أنّ التمسّك بتلك الأدلّة غير وجيه؛ لأنّه إن علم من الخطاب المعلّق ظاهرا على عنوان الرجل أو المرأة أنّه بالملاك الأعمّ، و ذكر أحدهما من باب المثال- كما أنّ أمثلته غير عزيزة- فهذا ليس تمسّكا بتلك الأدلّة، بل استفادة من نفس الخطاب، و امّا إن احتمل الخصوصيّة للعنوان، كما احتمل بعض في باب القضاء على الولد الأكبر اختصاص ذلك بما فات من صلوات الأب دون الأمّ؛ لأنّ المذكور في الرواية لفظ الرجل و إن احتمل بعض آخر التعميم بملاحظة كون ذلك بعنوان الولد الأكبر و كونه متميّزا من سائر الورثة باختصاص الحبوة، و ذكر الرجل من باب المثال، فحينئذ لا مجال للتمسّك بتلك الأدلّة؛ إذ يجوز أن يكون من الأحكام الخاصّة بعنوان الرجل، أو عنوان المرأة، كما أنّ أمثلة ذلك أيضا غير عزيزة.

و الإنصاف أنّ ما نحن فيه لا يمكن استفادة عموم الملاك فيه، و أنّ هذا حكم الإحرام من غير اعتبار خصوصيّة الرجل، و الشكّ أيضا كاف في عدم الحكم بالتعميم.

الإحرام.

و من هنا يعلم أنّ ملاحظة صحّة العقد من حيث شروط نفسه لا ينافي مع عدم ملاحظة الأمور التي في عرض عدم الإحرام، كما في خبر مشتمل على عقد محرم على ذات العدّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 209

المثنى و ثلاث و رباع، ألا ترى قولنا: زيد ثلاثي؟ و ليس معناه أنّه سداسي، هذا خلاصة ما ذكره الأستاذ اعتراضا على المسالك، و بعضه مذكور في الجواهر.

إلّا أن يقال: هذا البيان مفيد لإسقاط إطلاق الآية بالنسبة إلى العبد، أمّا بالنسبة إلى الحرّ فنقطع من الخارج بأنّ الأربع حرائر مشمولات لها، و كذلك لا مانع في حقّه من أصل تزويج الأمة مع الشرطين، أعني خوف العنت و عدم الطول من نكاح الحرّة، و كذلك نقطع بجواز الجمع في حقّه بين الأمة و الحرّة مع الشرطين المذكورين، لكن بشرط تقدّم العقد على الأمة.

و إذن فلا يبقى شكّ إلّا من حيث العدد فقط، و الآية من هذه الجهة حسب الفرض في مقام الإطلاق، فيحكم بجواز أربع حرائر و أمتين و حرّتين بالشروط المتقدّمة، و أمة و ثلاث حرائر كذلك، و أمّا الحرّة و الثلاث إماء فقد خرج بواسطة الخبر المتقدّم.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 212

و بالجملة، احتمال المانع في اجتماع ثلاث حرائر غير موجود، و كذلك في اجتماعها مع الأمة، و كذلك في الحرّتين و الأمتين، و الحرّة و الأمة، و الحرّة و الأمتين، فإن احتمل المانع في عدد الأربع و الثلاث و الاثنين يدفعه الآية.

و من هذه البيانات يعلم الكلام في العبد لو شككنا في أنّه يجوز له أن يجمع بين حرّة و أمة، أو أمتين، أو ثلاث إماء، أو لا، فإنّه لا يمكن الرجوع فيه إلى إطلاق الآية.

و تفصيل الكلام أنّ عقد العبد على أربع إماء مصرّح بجوازه في النصّ، و كذلك عقده على الحرّتين، و كذلك عدم جواز الزيادة على الحرّتين شيئا.

ففي صحيح محمّد بن مسلم «1» عن أحدهما عليهما السّلام «قال: سألته عن العبد يتزوّج أربع حرائر؟ قال عليه السّلام: لا، و لكن يتزوّج حرّتين، و إن شاء

أربع إماء».

و أمّا عقده على حرّة و ثلاث إماء، و على أمتين و حرّة، بل و على أمة و حرّة فقد أرسلوا إرسال المسلّم منع الأوّل و جواز الأخيرتين، و أنّ الحرّة في حقّ العبد بمنزلة أمتين، ففي الأوّل يلزم اجتماع الخمس الحكمي، و في الثاني اجتماع الأربع، و في الثالث اجتماع الثلاث، لكن ليس على هذا التنزيل في الأخبار دلالة.

نعم روى الصدوق مرسلا على ما في الجواهر، فقال بعد أن روى عن حمّاد ابن عيسى أنّه «سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام كم يتزوّج العبد؟ قال عليه السّلام: قال أبي: قال علي عليه السّلام: لا يزيد على امرأتين» «2»، قال: و في حديث آخر: يتزوّج العبد حرّتين،

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 8 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 213

أو أربع إماء، أو أمتين و حرّة، و هذا و إن سلم سنده فلا خدشة في دلالته، لكنّه لا يخرج عن حدّ الإرسال ظاهرا.

و اعتماد العلماء عليه غير معلوم؛ لأنّ من المحتمل كون استنادهم إلى التنزيل المتقدّم، و أنّهم استفادوه من الأخبار الدالّة على أنّ له أن يتزوّج حرّتين أو أربع إماء.

و بعد هذا نقول: حكم الفروع الثلاثة غير ممكن الاستفادة على ما عرفت من الآية و لا من الأخبار، و لا من الإجماع، فلا بدّ من الرجوع إلى الأصول، و قد عرفت في ما تقدّم أنّ الأصل في الشكّ في الحلّ و الحرمة الذاتيّتين في باب النكاح هو الحلّ، و في العرضيّتين هو الحرمة، و مقامنا من الثاني.

إلّا أن يقال: نعم، لكن نحكم بالحلّ بمقتضى الاستصحاب،

فإنّ العبد كان له تزويج الحرّة قبل تزويجه الأمة، و يشكّ في جوازه بعد ذلك، و الأصل الجواز، و كذلك بالنسبة إلى بعد تزويجه الأمة الثانية و الثالثة، فيحكم بجواز أمة و حرّة، و أمتين و حرّة، و ثلاث إماء و حرّة، نعم لا يزيد على حرّتين شيئا؛ لأنّه منصوص كما تقدّم، كجواز الأربع إماء.

كانا محكومين بذلك قطعا، و بعده نشكّ في ارتفاعه مع محفوظيّة الموضوع العرفيّ.

القرآن لأنّ مخصّصاته مودعة عند أئمّتنا عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و يشهد لهذا الحمل كلمة: اجعلوهن من الأربع.

و بمثل ذلك نقول في الرواية الثانية؛ فإنّه بعد ما سأل الراوي عن تزويج أخت

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 7.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 9.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 11.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 216

امرأته متعة تنظيرا لها بالإماء و أنّها ليست من النكاح قال عليه السّلام: لا، هي من الأربع، يعني أنّه نكاح و يجري فيه حكم الأربع، حتّى لا يعترض أحد من المخالفين أنّا سلّمنا جواز المتعة، لكنّا نقول: لا محالة يكون نكاحا، و النكاح يكون إلى الأربع، فلم تجوّزونه أكثر من الأربع، فأشار عليه السّلام بكونه من الأربع إلى نكاحيّته، فلا يجوز جمع الأختين به، و ليس كملك اليمين، و جعله من الأربع لأجل تقيّة السائل.

ص: 217

الأخبار وردت في من له أربع نسوة فيطلّق إحداهنّ و حكمت بتوقّف تزويج الأخرى على انقضاء عدّة المطلّقة من غير تقييد في الكلام بكونها رجعيّة، و لا استفصال عن ذلك، و من هذه الجهة مال بعضهم رضوان اللّه عليهم إلى القول بالاشتراط في كلا القسمين.

و حاول بعض آخر استفادة التقييد بالرجعيّة من التعليل الوارد في تزويج أخت المرأة المختلعة قبل انقضاء عدّتها، فإنّه عليه السّلام قال: نعم، يعني يجوز التزويج «قد برئت عصمتها منه و ليس له عليها رجعة» «1».

و في آخر في رجل طلّق امرأته، أو اختلعت، أو بانت، له أن يتزوّج بأختها؟

قال: فقال عليه السّلام: «إذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة فله أن يخطب أختها» «2».

لكن فيه أنّ قضيّة التعليل هو التعدّي في مثل الحكم المذكور في القضيّة إلى غير المورد، مثل الحرمة إلى غير الخمر من أفراد المسكر، و في المقام نتعدّى في خطبة الأخت إلى سائر موارد برء العصمة، لا التعدّي إلى حكم آخر مثل تزويج المرأة الأخرى في مقامنا، فإنّه غير مقتضى عموم التعليل.

فإن قلت: يستكشف منه أنّ براءة العصمة بعدم الرجعة، فلا يتحقّق الجمع.

قلت: هذا المعنى، أعني: عدم تحقّق الجمع محرز بالوجدان بعد الطلاق و لو كان رجعيّا، و لهذا لو لم تكن هذه الأخبار لحكمنا بجواز الرابعة قطعا، فالشكّ إنّما هو في أنّ التنزيل الذي ورد في المطلّقة الرجعيّة هل ورد في البائنة ذات العدّة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 48 من أبواب العدد، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 48 من أبواب العدد، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 218

أيضا أو لا؟ و هذا الشكّ لا يرفع بمثل التعليل المذكور.

نعم، هنا كلام

آخر و هو منع إطلاق أخبار الباب بالنسبة إلى أفراد المطلّقة البائنة ذات العدّة؛ لأنّ المذكور فيها في كلام السائل رجل طلّق أو يطلّق، و لا يخفى ظهوره في كونه صرف الوجود الغير القابل للتكرّر، نعم لو كان قضيّة مبتدئة مثل:

من طلّق امرأته، أمكن دعوى العموم بالنسبة إلى الأزمان، و لكن ليس هذا التعبير في أخبار المسألة، فراجعها، و على هذا فلا تشمل الأخبار المطلّقة الثالثة.

و أمّا الخلع و المبارأة فالمتعارف في التعبير عنهما لفظهما، لا لفظ الطلاق، و يشهد لهذا وجود مثل هذا الإطلاق في مسألة تزويج أخت المرأة المطلّقة؛ فإنّه عليه السّلام بعد أن سأل الراوي عن رجل طلّق امرأته أ يتزوّج أختها؟ قال عليه السّلام:

لا حتّى تنقضي عدّتها، من غير استفصال عن كونه رجعيّا أو بائنا، و أيضا في ما تقدّم من الخبر عطف قوله: أو اختلعت أو بانت، على قوله: طلّق امرأته، و على هذا فتكون المطلّقة المذكورة مسكوتا عنها، فتبقى تحت إطلاق آية فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ. «1».

ثمّ على فرض تسليم الإطلاق يمكن استفادة الكراهة من بعض الأمارات المذكورة في الأخبار، مثل جعل العدّة للزوج و الحكم به في الموت و المتعة.

المعيّن إن أحرز كونها غير معقول كما هو الحال في السواد و البياض و سائر الأعراض الخارجيّة، فإنّها تحتاج إلى محالّ متميّزة موجودة، فحينئذ لا بدّ من التأويل في الرواية بإرادة العقد الجديد، و أمّا إذا احتمل كونها كالملكيّة حيث تقوم بالجزء المشاع مع أنّه لا تميّز خارجي له و لهذا لا يتّصف بالسواد و نحوه، فحينئذ لا داعي إلى الصرف و التأويل.

و الظاهر كونها من القسم الثاني، أعني من المحتمل اكتفائها بالمحلّ الغير المعيّن، و ظهور النصّ أيضا غير قابل للإنكار، فيحكم بمقتضاه في مورده و هو تزويج الخمس، و بدعوى القطع بعدم الفرق بينه و بين تزويج الاثنين لمن تحته ثلاث الذي مسألتنا نحكم به في ما نحن فيه.

لا يقال: لو كان الأمر كما ذكرت أعني: يكتفى في محلّ الزوجيّة بغير المعيّن، فلم لا يصحّ العقد ابتداء على الزوجة اللامعيّنة كإحدى المرأتين؟

لأنّا نقول: يمكن أن يكون الفساد في العقد الابتدائي لا لأجل عدم قابليّة المحلّ لقيام الزوجيّة به، بل لاشتراط تأثير العقد بتعيين الزوجة إنشاء، و هو حاصل في ما نحن فيه و في من تزوّج خمسا، فإنّ العقد واقع على المرءات المعيّنات، غاية الأمر منع المانع عن التأثير بالنسبة إلى واحد غير معيّن، فيبقى تأثيره في غيره سليما عن المانع، و هذا بخلاف العقد الابتدائي، فإنّه فاقد لهذه الخصوصيّة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 220

يختصّ هذا الحكم بالطلاق الرجعي، بل يعمّ جميع أنواع الطلاق، فكلّما توالى ثلاثة أفراد من الطلاق من رجل بالنسبة إلى امرأة فالثالث محرّم لها عليه قبل أن ينكح زوجا غيره.

و يمكن استفادة ذلك العموم من الآية أيضا، أعني: قوله تعالى في سورة البقرة الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ «1» إلى أن قال تعالى:

فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يَتَرٰاجَعٰا «2».

فإنّ قوله تعالى فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ الظاهر أنّ المراد به أنّه بعد الطلقتين و حصول الزوجيّة الجديدة يدور الأمر بين اثنتين: الإمساك بمعروف و التسريح بإحسان، فإنّ التسريح الذي هو الإرسال و الإطلاق فرع الزوجيّة، فلا يطلق على ترك المطلّقة الرجعيّة بحالها و عدم رجوعها حتّى تنقضي عدّتها.

نعم، لا فرق في حصول الزوجيّة بالرجوع أو بالعقد الجديد، و على كلّ حال

______________________________

(1) سورة البقرة: الآية 229.

(2) سورة البقرة: الآية 230.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 221

فالمسألة خالية عن الإشكال ظاهرا، هذا في الحرّة.

و أمّا الأمة فإذا استكملت الطلقتين حرمت على زوجها حتّى تنكح زوجا غيره، و لا فرق في الحرّة و الأمة في ما ذكرنا بين كونهما تحت حرّ أو تحت عبد، خلافا للعامّة حيث اعتبروا في هذه المسألة بحال الزوج دون الزوجة، هذا كلّه ممّا لا إشكال فيه.

يطلّق المرأة طلاقا رجعيّا، ثمّ رجعها في عدّتها و قاربها فيها، ثمّ إذا حصل لها طهر لم يواقعها فيه يطلّقها ثانيا طلاقا رجعيّا و يراجعها في العدّة و يواقعها فيها، و إذا طهرت طهرا لم يواقعها فيه يطلّقها ثالثا، ثمّ إذا انقضت عدّتها و تزوّجت زوجا غيره و دخل بها فطلّقها و خرجت من عدّته تزوّجها الزوج الأوّل، ففعل بها مثل الأوّل، و هكذا حتّى تكمل التسع طلقات.

فالطلاق الأوّل و الثاني من كلّ دور يسمّى عدّيا، و الثالث من كلّ و إن كان سنيا، لكن أطلق العدّي على التسع من باب التغليب أو من باب المجاورة، هذا ما ذكروه.

و العمدة النظر في أخبار المسألة، فنقول: هي بين مطلق من جهة هذا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 222

القيد، و مقيّد.

أمّا الأوّل: فهو موثّق زرارة بن أعين و داود بن سرحان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: و الذي يطلّق الطلاق الذي لا تحلّ له، حتّى تنكح زوجا غيره ثلاث مرّات، و تزوّج ثلاث مرّات، لا تحلّ له أبدا» «1».

و قد قلنا: إنّ الطلاق الذي لا يحلّ حتّى تنكح زوجا غيره لا يختصّ بالرجعي فضلا عن العدّي الذي هو فرد منه، بل يتحقّق بالخلع و المبارأة و طلاق غير المدخولة و اليائسة، و مقتضى هذا الحديث أنّ هذا الموضوع الذي فرضناه أعمّ، متى تكرّر ثلاثا يوجب الحرمة الأبديّة، فلا دلالة فيه على اعتبار العدّية.

نعم لو قلنا باعتبار العدّية في الطلاق الذي لا يحلّ حتّى تنكح- كما هو مفاد بعض الأخبار و مختار عبد اللّه بن بكير- كان مفيدا للمدّعى المذكور، و هو اعتبار قيد العديّة في التحريم الأبدي أيضا، لكنّ البناء على ترك العمل بتلك الأخبار

و العمل بما يقابلها من أخبار أخر أكثر منها دالّة على حصول التحريم المغيّا بنكاح زوج غيره بأيّ فرد كان من الطلاق.

نعم، يشترط عدم تخلّل زوج في ما بين الطلقة الاولى و الثانية، و في ما بين الثانية و الثالثة، و لا شرط له غير ذلك و التكرّر ثلاثا، و عليه فالرواية دالّة على الإطلاق كما ذكرنا.

و مثله صحيح إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي عبد اللّه و أبي الحسن عليهما السّلام:

«إذ طلّق الرجل المرأة فتزوّجت، ثمّ طلّقها زوجها، فتزوّجها الأوّل، ثمّ طلّقها فتزوّجت رجلا، ثمّ طلّقها، فتزوّجت الأوّل، ثمّ طلّقها، فإذا طلّقها على هذا ثلاثا

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 4 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 223

لم تحلّ له أبدا» «1».

فإنّ الظاهر أنّ المراد من الطلاق هو المحتاج إلى المحلّل، يعني: إذا صدر منه الطلاق الذي يحتاج إلى تزويج زوج آخر ثلاثا لم يحلّ له أبدا، فيجي ء فيه الكلام المتقدّم في سابقه حرفا بحرف.

و أمّا الثاني، أعني: الخبر المقيّد فهو خبران:

أحدهما مقيّد بكون الطلقات الثلاث الأخيرة من التسع على السنّة، و هو خبر أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: «سألته عن الذي يطلّق، ثمّ يراجع، ثمّ يطلّق، ثمّ يراجع، ثمّ يطلّق، قال عليه السّلام: لا تحلّ له حتّى تنكح زوجا غيره، فيتزوّجها رجل آخر، فيطلّقها على السنّة، ثمّ يرجع إلى زوجها الأوّل، فيطلّقها ثلاث مرّات و تنكح زوجا غيره، فيطلّقها ثمّ ترجع إلى زوجها الأوّل، فيطلّقها ثلاث مرّات على السنّة، ثمّ تنكح، فتلك التي لا تحلّ له أبدا» «2».

و هذا و إن اشتمل على رجوع المطلّق في العدّة في الاثنتين الأوليين، إلّا أنّه خال

عن قيد المواقعة، و مع ذلك كلام الإمام عليه السّلام بالنسبة إلى الطلقات المتوسّطة مطلق، و بالنسبة إلى الثلاثة الأخيرة مقيّد بكونها على السنّة.

و طلاق السنّة على ما فسّره أبو جعفر عليهما السّلام على ما في رواية زرارة أن يطلّق الرجل امرأته بشرائطه، ثمّ يدعها حتّى تطمث طمثتين و تنقضي عدّتها بثلاث حيض و قد بانت منه و يكون خاطبا من الخطاب، فهو مقيّد بعدم الرجوع في العدّة الرجعيّة، كما أنّ العدّي مقيّد بالرجوع فيه و الجماع كما تقدّم.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 4 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 224

و الآخر مقيّد بكون التسع للعدّة، و هو المرويّ عن الخصال في تعداد المحرّمات بالسنّة «قال عليه السّلام: و تزويج الرجل امرأة قد طلّقها للعدّة تسع تطليقات» «1».

و غاية ما يمكن أن يقال أخذا بمفهوم القيد في هذا الخبر الأخير أنّ ما تقدّم عليه إمّا مطلق من هذه الجهة قابل للتقييد، و هو الخبران الأوّلان، و إمّا مشتمل على التقيّد بالسنّة، و لكنّه قابل أيضا للحمل على ما لا ينافي هذا، بحمل السنّة فيه على المعنى الأعمّ، أعني: المطابق للمشروع، فيكون أيضا مطلقا من هذه الجهة، فيتقيّد بمفهوم هذا الخبر.

ثمّ مقتضى هذا الخبر كون الجميع عديّا، و هو لا يتمّ مع عدم التفريق إلّا في ثلاثة عشر تطليقة؛ لأنّ كلّ ثالثة لا محالة غير عديّة، فالتسع مشتملة على ستّ عديّات.

لكن صريح الأخبار الثلاثة المتقدّمة أنّ التسع المحرّم بالتحريم الأبدي مركّب من تكرير الطلاق الذي لا يحلّ حتّى تنكح زوجا غيره ثلاث مرّات، و بعبارة أخرى: هي التسع التي

لم يتخلّل في ما بينها أزيد من زوجين، فينضمّ هذا القيد المستفاد من هذه الأخبار إلى ذلك القيد المستفاد من مفهوم خبر الخصال.

فيصير المتحصّل ما ذكره العلماء من كون الموضوع المحرّم الأبدي هو ما اشتمل على القيدين، فيكون قيد العديّة على هذا معتبرا في ستّ من التسع؛ لأنّه الممكن بعد تعذّر الكلّ، فيكون اللفظ محمولا عليه؛ لأنّه أقرب المجازات بعد تعذّر الحقيقة.

هذه غاية ما يمكن أن يقال في تقوية المذهب المشهور.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 225

و لكن فيه أنّه مبنيّ أوّلا: على أنّ ظهور لفظ العدّة في المعنى المذكور كان أقوى من ظهور لفظ السنّة في المعنى الأخصّ؛ إذ هنا طريق جمع آخر و هو حمل السنّة على المعنى الأخصّ، و حمل العدة على المعنى الأعمّ، أعني كون الطلاق محكوما بالعدّة، لا مثل طلاق غير المدخولة الذي لا عدّة فيه، و إثبات هذا مشكل، فإنّا و إن سلّمنا ظهور لفظ طلاق العدّة في لسان الأخبار في ما ذكر أوّلا، لكن نقول: لفظ طلاق السنّة أيضا ظاهر في المعنى الأخصّ.

و ثانيا: أنّه مبنيّ على قابليّة تلك المطلقات للتقييد بهذا الفرد النادر الوقوع، فإنّه إذا كان الغرض متعلّقا بإبانة الزوجة عنه رأسا، و الفرض أنّه يتحقّق بثلاث تطليقات تخلّل بينها رجعتان في مجلس واحد بلا تخلّل جماع فلا داعي إلى ارتكاب هذا التكلّف، أعني: تطليقها ثمّ مراجعتها و مقاربتها، ثمّ الصبر إلى أن يتحقّق لها طهر بغير مواقعة، ثمّ تطليقها، ثمّ مراجعتها و مقاربتها، ثمّ الصبر إلى زمان الطهر الجديد بغير مواقعة و تطليقها ثالثا.

نعم يمكن أن يكون داعي أحد أن يجعل المرأة محرّمة أبديّة

على نفسه، فارتكب ذلك مقدّمة لتحقيق موضوع ذلك المعنى، و كان هو ممّن يرى اجتهادا أو تقليدا أنّ موضوع ذلك متقيّد بما ذكر، لكن هذا الفرض كما ترى فرض نادر في غاية القلّة و الندرة، فكيف يمكن حمل المطلق الذي في مقام البيان على هذا الفرض و إخراج الكثير من تحته من جميع أفراد الطلاق البائن و من أفراد الرجعي الغير الموافقة مع العدّي.

و قد يحتمل أنّ المقام من قبيل ما إذا تعارض خاصّان، و بعد تساقطهما يرجع إلى العامّ، فإذا تعارض ما دلّ على اشتراط العدّية مع ما دلّ على اشتراط السنّية يتساقطان، فيرجع إلى إطلاق الخبر المطلق.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 226

و لكن فيه أنّه في ما إذا كان أحد الخاصّين موافقا للعامّ، و في ما نحن فيه شي ء منهما غير موافق للمطلق، فإنّ كلا من الأخبار الثلاثة من المطلق و المقيّدين إنّما يكون في مقام التحديد، فمفاد الأوّل تحديد المحرّم الأبدي بالمطلق من القيدين، و مفاد الأخيرين تحديده بأحد المقيّدين، و هذا وجه آخر لعدم الجمع العرفي و عدم معاملة الإطلاق و التقييد في ما بين المطلق و المقيّد الصوريين في مقامنا، و الحاصل أنّ الأخبار الثلاثة متباينة متعارضة.

و حينئذ نقول: الخبر الدالّ على اعتبار قيد السنّية في الطلقات الثلاثة الأخيرة يمكن علاج التعارض بينه و بين الخبرين الآخرين بأن يقال: إنّا لو سلّمنا ظهوره في السنيّة بالمعنى الأخصّ، لكن ظهور مدخليّته بهذا المعنى في التحريم الأبدي بملاحظة أمور: الأوّل: أنّ لفظ الطلاق للعدّة في لسان الأخبار لم يعهد وروده بغير معنى الطلاق العدّي، فإنّ كونه بمعنى الطلاق في طهر لم يواقعها فيه و إن احتمله صاحب الجواهر قدّس سرّه هنا و

في الآية الشريفة يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ «1» لكنّه لم يعهد الإطلاق بهذا الوجه في لسان الأخبار.

و هذه الآية في خبر زرارة عن أبي جعفر عليهما السّلام مفسّرة بالطلاق العدّي، و احتمال كونه بمعنى الطلاق المتعقّب بالعدّة أيضا غير معهود، و هذا بخلاف لفظ طلاق السنّة؛ فإنّ له في الأخبار إطلاقين، أحدهما في قبال طلاق العدّة، و الثاني في قبال طلاق البدعة، و بالجملة فظهور لفظ طلاق العدّة أقوى، فيوجب صرف لفظ الطلاق على السنّة إلى معناها المقابل للبدعة.

______________________________

(1) سورة الطلاق: الآية 1.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 227

الثاني: أنّه قد ذكر في الرواية المعتبرة للسنّية هذا القيد بالنسبة إلى طلاق الزوج الآخر الذي يزوّج المرأة بعد ثلاث طلقاتها الاولى، و وجه اعتباره فيه واضح، إذ لو كان عدّيا لم يكن سبيل للزوج الأوّل إلى تزويجها.

و إذن فيحتمل أن يكون لفظ «على السنّة» الواقع عقيب الطلقات الثلاثة الأخيرة التي وقعت عقيب الطلقات الثلاثة الأخيرة التي وقعت عقيب طلاق الزوج الآخر الثانوي أيضا إشارة إلى اعتبار مثل ذلك المعنى في طلاق الزوج الآخر الثانوي، بمعنى أن يكون هذه الطلقات الثلاثة الأخيرة مبتنية على طلاق السنّة الصادر من الزوج الآخر، كما كانت الطلقات الوسطى كذلك، و هذا الاحتمال و إن كان بعيدا لكنّ المقصود إبداء الوهن في ظهور الرواية بكثرة احتمالات خلافه.

الثالث: إنّ الرواية المطلقة في الباب قد عرفت ظهورها في وحدة موضوع الطلقات الثلاثة المحرّمة، حتّى المحلّل، مع موضوع الطلقات التسعة المحرّمة أبدا، و هذا الظهور مع اتّفاق الأخبار في مسألة تعيين موضوع المحرّم حتّى المحلّل على عدم انحصاره في طلاق السنّة، لأنّها بين ما عيّنه في المطلق، و بين

ما عيّنه في خصوص العدّي أقوى من ظهور كلمة «على السنّة» في المعنى الأخصّ.

و بالجملة، ليس المعارض لإرادة المعنى الأخصّ منحصرا في لفظ «للعدّة» الواقع في خبر الخصال، بل الخبر المطلق أيضا بملاحظة الاتّفاق المذكور مناف لإرادته أيضا، فهذه الأمور موجبة لضعف هذا الظهور و حمله على ما لا ينافي لخبر الخصال.

و إذن فتبقى المعارضة في ما بين خبر الخصال و الخبر المطلق، و يمكن أن يقال:

إنّهما في ما توافقا فيه يجب الأخذ بهما؛ لأنّه القدر المتيقّن، و هو ما إذا كان الطلقات التسع ستّ منها عدّية، فتبقى المعارضة بينهما بالنسبة إلى ما تخالفا فيه، و هو غير هذه

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 228

الصورة، فيتحقّق الإجمال، فنرجع في حكمه إلى عموم قوله تعالى أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «1».

و ليس المقام من باب الرجوع إلى الأخبار العلاجيّة؛ لأنّه في ما إذا لم يمكن الأخذ بشي ء من المدلول المطابقي لأحد الخبرين، و أمّا إذا أمكن الأخذ ببعضه في كلّ منهما و إن لم يمكن في بعضه الآخر كذلك، كما في ما نحن فيه، و كما في العامّين من وجه، فلا مجال للرجوع إلى الأخبار المذكورة، هذا.

و لعلّ مقصود صاحب المسالك قدّس سرّه حيث جعل مورد النصّ ما اعتبر فيه القيدان أعني: تخلّل الزوجين بين التسع و كونها عدّية ما ذكرنا، أعني: أنّ المتحصّل من ملاحظة مجموع النصوص و علاج التعارض في ما بينها يكون ذلك، لا أنّ خبرا واحدا مشتمل على ذلك.

و كيف كان ففي غير ما هو المتيقّن ممّا اشتمل على القيدين المذكورين من الصور الآخر لا دليل على التحريم، كما ذكره صاحب المسالك قدّس سرّه، كما لا دليل بالنسبة إلى الأمة، فإنّ خبر

الخصال قد قيّد إطلاقه بما استفيد من الخبر الأوّل الدالّ على اعتبار تخلّل الزوجين في ما بين التسع، فصار المتحصّل منهما أنّ المحرّم الأبدي ما كان واجدا لهما، و هو غير متمشّ في الأمة؛ لأنّه يتخلّل في تسع طلقاتها أربعة أزواج، هذا.

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 229

يحتاج إلى المحلّل، فإذا وقع منه التسع هكذا، لا يؤثّر في التحريم.

و المسألة بحسب الإجماع لا إشكال فيه بكلا شقّيها، أعني: أنّ تكرار كلّ طلاق ثلاث مرّات يوجب الحاجة إلى المحلّل، و أنّ التسع العدّي يوجب التحريم الأبدي دون غيره، و لكن استفادته من الأخبار في غاية الإشكال، حيث إنّ ظاهر بعضها الاختصاص في إفادة التحريم الأبدي بالعدّي، و البعض الآخر بالسنّي، و في ثالث اتّحاد الموضوع في مسألتي الحاجة إلى المحلّل و التحريم الأبدي.

و كشف الحال أنّه اختلف الأخبار في اجتماع الطلقات في طهر واحد يكون بين كلّ واحد و أخته رجعة بغير جماع، و كذا في ما كانت الطلقات في الأطهار المتعدّدة، لكن بدون فصل جماع، ففي بعضها نفي المشروعيّة عنه، و في بعض آخر إثباتها.

و من الأوّل قوله عليه السّلام: «كلّ طلاق لا يكون على السنّة أو على العدّة فليس بشي ء» «1» و قوله عليه السّلام في حكاية فعله عليه السّلام بالمرأة التي لم تكن له بها حاجة، حيث قال عليه السّلام: «أخبرك بما صنعت أنا بامرأة كانت عندي» إلى آخر ما قاله، و فيه التقييد بالجماع في ما بين كلّ من الطلقات بعد المراجعة، و من المعلوم أنّه لو لا مدخليّته لما كان داع له عليه السّلام إلى هذا التجشّم، بل يطلّقها ثلاثا في مجلس واحد بتخلّل رجعتين في ما بينها.

و في آخر: «فإن طلّقها على طهر بشهود، ثمّ راجعها و انتظر بها الطهر

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 1 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 231

من غير مواقعة، فحاضت و طهرت، ثمّ طلّقها قبل أن يدنّسها بمواقعة بعد الرجعة، لم يكن طلاقه لها طلاقا؛ لأنّ التطليقة

الثانية في طهر الاولى، و لا ينقضي الطهر إلّا بمواقعة بعد الرجعة» «1» و في بعض آخر أنّ «الرجعة بالجماع، و إلّا فإنّما هي واحدة» «2».

و في أخرى: «لا يطلّق التطليقة الأخرى حتّى يمسّها» «3»، و في أخرى قال في من طلّق ثلاث تطليقات في طهر واحد أنّه خالف السنّة.

و من الثاني الأخبار الناصّة بوقوع التطليقة الثانية بدون تخلّل الجماع، بل بالمراجعة المجرّدة.

و جمع في ما بين الطائفتين شيخ الطائفة قدّس سرّه بحمل النافية على نفي كونه طلاقا عدّيا، و المثبتة على إثبات كونه طلاقا غير عدّي، و أورد عليه بأنّه تحكّم لا شاهد عليه.

و جمعهما آخر بحمل النافي على الكراهة، و المثبت على أصل الجواز، بتقريب أنّ الطلقات الثلاث في مجلس واحد لمّا يكون ممنوعا في مذهبنا أراد الأئمّة عليهم السّلام تبعيد الشيعة عن تلك الطريقة، و هو يحصل إمّا بطلاق العدّة، و إمّا بطلاق السنّة، و أمّا الطلقات المتفرّقة على الأطهار بلا مواقعة و خصوصا الواقعة في طهر واحد مع تخلّل رجعتين فيشبهان بتلك الطريقة، فكرهوا وقوعها، فلذلك نهوا عنهما.

و ربّما يجمع أيضا بحمل النافية على ما إذا قصد بالرجعة صرف البينونة،

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 2 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 17 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 4.

(3) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 17 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 232

و المثبتة على ما إذا قصد حقيقة المزاوجة و ندم عن الطلاق، ففي الصورة الأولى يصحّ الطلاق، لكن لا يحسب من الثلاث، أو لا يصحّ أيضا، و في الثانية يصحّ و يحسب.

و هنا جمع رابع و هو أن يقال: إنّ المراد من النفي نفي

كونه من الثلاث، و من الإثبات إثبات أصل الطلاقيّة.

إذا عرفت هذا فنقول: لو بنينا على الجمع الأخير في تلك الأخبار لتوافق أخبار الباب بأجمعها، فإنّه ينحصر المؤثّر في التحريم الأبدي في اثنين: العدّي و السنّي، و قد أشار في خبر إلى واحد، و في آخر إلى آخر، و في ثالث إليهما، و لكنّ الإشكال أنّه لا يناسب الفتوى، فإنّه اتّفقت الفتوى على أنّ الطلاق السنّي لا يؤثّر في التحريم الأبدي، و كذا على أنّ الطلاق متى صحّ فتكراره ثلاثا يوجب الحاجة إلى المحلّل، إلّا أن يتقدّم المحلّل بعد الأولى أو الثانية، فيستقبل العدد من بعده.

فتحصّل أنّه ليس هنا جمع مرضيّ بحسب الفهم من الأخبار و بحسب أقوال العلماء الأخيار.

و الحاصل: إنّ قوله: ليس بشي ء، و لم يكن طلاقه طلاقا، و إنّما هي واحدة، و لا يطلّق الأخرى حتّى يمسّ، و خالف السنّة، ظاهرها الأوّلي هو نفي الطلاقيّة بأحد وجهين: إمّا صحّة الرجوع و كونها زوجته و عدم تأثير الطلاق في البينونة، و إمّا بطلان الرجوع و وقوع الطلاق على المطلّقة، و لكنّ كلّ من هذين الاحتمالين يدفعه نصّ بعض الأخبار.

أمّا الأوّل فصريح بعض الأخبار جواز الطلاق، و أمّا الثاني فصريح بعضها الآخر وقوع الرجعة، فلم يبق إلّا الحمل على النفي بلحاظ الأثر، أعني: إفادة

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 233

الحاجة إلى المحلّل، كما يشهد له ذكر هذا الأثر عقيب طلاق العدّة الذي فسّره عقيب قوله: كلّ طلاق لا يكون على السنّة. إلخ.

و يشهد له أيضا رواية الكناني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «قال: الذي يطلّق، ثمّ يراجع، ثمّ يطلّق، فلا يكون بين الطلاق و الطلاق جماع فتلك تحلّ له قبل أن تزوّج زوجا غيره،

و التي لا تحلّ له حتّى تنكح زوجا غيره هي التي تجامع في ما بين الطلاق و الطلاق» «1».

و الحمل على الكراهة لا يناسبه التعبير بعدم الوقوع، فالحمل الذي ذكرنا في غاية الحسن، و لكن على خلافه الإجماع.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الطلاق، الباب 19 من أبواب أقسام الطلاق، الحديث 3.

________________________________________

اراكى، محمد على، كتاب النكاح (للأراكي)، در يك جلد، نور نگار، قم - ايران، اول، 1419 ه ق

كتاب النكاح (للأراكي)؛ ص: 234

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 234

بين تمام الدخالة أو جزئها، لكن يتعيّن الأوّل بملاحظة ما دلّ على استقلال الخرس في التأثير، فإنّ الاحتمالات المتصوّرة هنا ثلاثة:

الأوّل: التقييد، أعني كون هذه الرواية المشتملة على الصمّاء مقيّدة لما اشتمل على الخرساء.

الثاني: الحمل على السبب الآخر الناقص مع كون الجزء الآخر هو الخرس.

و الثالث: الحمل على السبب الآخر التامّ، حتّى يكون كلّ منهما سببا مستقلّا.

أمّا الاحتمال الأوّل، فالرواية غير ظاهرة فيه، و لو فرض عدم ذكر «أو» فإنّه يختلف الحال بكيفيّة التأدية، مثلا قد يقال: لا يضرّك الرمّان و هو حلو حامض، و المقصود اجتماعهما، و حينئذ يضمان في مقام التأدية عربيّا و فارسيّا، و قد يقال عين هذه العبارة و المقصود انفرادهما، و حينئذ يميّزان في مقام الأداء و اللهجة، فالرواية على هذه النسخة أيضا مجملة ليست بصريحة في التقييد، و حينئذ فإطلاق روايات الخرساء حيث إنّها منفصلة يكون محفوظا.

و أمّا الثاني: فلا يجامع مع فرض كون الخرس تمام السبب، فيتعيّن الاحتمال الثالث، و أمّا احتمال عدم دخالة الصمم و إنّما ذكر للتأكيد فبعيد عن الظاهر و لو كان في كلام السائل، فإنّ ظاهره كونه في عرض الخرس في الدخالة، و قد قرّره الإمام عليه السّلام على هذا.

الْآخِرَةِ مِنَ الْخٰاسِرِينَ «2».

و الآية صريحة في حلّيّة العفائف من أهل الكتاب في عرض العفائف من أهل الإيمان.

و قال تعالى في سورة الممتحنة يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذٰا جٰاءَكُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ اللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِيمٰانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنٰاتٍ فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ وَ آتُوهُمْ مٰا أَنْفَقُوا وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ إِذٰا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ لٰا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوٰافِرِ وَ سْئَلُوا مٰا أَنْفَقْتُمْ وَ لْيَسْئَلُوا مٰا أَنْفَقُوا ذٰلِكُمْ حُكْمُ اللّٰهِ يَحْكُمُ بَيْنَكُمْ وَ اللّٰهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ

______________________________

(1) سورة البقرة: الآية 221.

(2) سورة النساء: الآية 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 241

«1». بناء على أنّ قوله تعالى وَ لٰا تُمْسِكُوا. شامل للابتداء و للاستدامة، كما لعلّه الظاهر من قولك في الفارسيّة: «نوكر بد نگاه ندار».

و أمّا إن قلنا باختصاصه بالاستدامة كما لعلّه الظاهر من سياق الآية فلا ربط له بمقامنا، و لا بدّ حينئذ من حمل نهيه على التنزيه؛ للإجماع على ما قيل على بقاء نكاح الكتابيّة إذا أسلم زوجها.

و من هنا يعلم أنّه على تقدير العموم أيضا يصير الأمر مردّدا بين تقييد مادّة الآية بخصوص الابتداء، أو حمل الهيئة على الأعمّ من التحريم، و الثاني إن لم يمكن متعيّنا بملاحظة إباء مادّة الإمساك من التقييد بالابتداء، فلا أقلّ من المساواة و الإجمال.

فتحصّل ممّا ذكرنا أنّا لو كنّا و هذه الآيات الشريفة لكانت آية المائدة الناصّة على الحلّيّة سليمة عن المزاحم و المعارض.

و لكنّ العمدة ورود الأخبار المعتبرة بمضمون أنّ آية وَ الْمُحْصَنٰاتُ.

منسوخة بآية وَ لٰا تُمْسِكُوا.، و فيها الصحيح، فراجع الوسائل «2»، و في بعضها في كلام السائل أنّها منسوخة بآية وَ لٰا تَنْكِحُوا مع تقرير الإمام

عليه السّلام.

و ورود أخبار معتبرة أخر بمضمون أنّ المائدة آخر القرآن نزولا، و أنّها إنّما نزلت قبل أن يقبض رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بشهرين أو ثلاثة، و أنّها ناسخة لما قبلها، و لم ينسخها شي ء، بل في خصوص هذه الآية المتقدّمة أعني وَ الْمُحْصَنٰاتُ.

______________________________

(1) سورة الممتحنة: الآية 10.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب الأوّل من أبواب ما يحرم بالكفر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 242

وردت الرواية بأنّها ناسخة لآية وَ لٰا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكٰاتِ و أنّ المسلمين كانوا ينكحون في أهل الكتاب من اليهود و النصارى و ينكحونهم حتّى نزلت هذه الآية نهيا أن ينكح المسلم من المشرك أو ينكحونه ثمّ قال تعالى في سورة المائدة ما نسخ هذه الآية.

فقال تعالى وَ طَعٰامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتٰابَ حِلٌّ لَكُمْ وَ طَعٰامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الْمُؤْمِنٰاتِ وَ الْمُحْصَنٰاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتٰابَ مِنْ قَبْلِكُمْ.

فأطلق اللّه مناكحتهنّ بعد أن كان نهى، و ترك قوله وَ لٰا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتّٰى يُؤْمِنُوا على حاله لم ينسخه، و هذا المضمون أيضا نقله الثقة الجليل علي بن إبراهيم القمّي في تفسيره على المحكيّ من دون إسناد إلى حجّة، و لكنّ الظاهر كونه مأخوذا عنهم عليهم السّلام.

و بالجملة، فالذي أشكل المطلب وجود هذه الأخبار المتعارضة، و إلّا فمع قطع النظر عنها لا إشكال في الآيات، بل و لا في الأخبار الأخر الواردة في المسألة من غير تعرّض للآيات؛ فإنّها بين ما اشتمل على النهي عن مناكحتهم، و ما اشتمل على قوله: «ما أحبّ للرجل المسلم أن يتزوّج اليهوديّة و لا النصرانيّة مخافة أن يتهوّد ولده أو يتنصّر» «1»، و ما اشتمل على قوله: «إذا أصاب المسلمة فما يصنع باليهوديّة و النصرانيّة؟

فقال الراوي: يكون له فيها الهوى، قال: إن فعل فليمنعها من شرب الخمر و أكل لحم الخنزير، و اعلم أنّ عليه في دينه غضاضة» «2»، و هذا الخبر صريح في الجواز في حال الاختيار.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 243

و هكذا الطائفة الناهية عن تزويج اليهوديّة و النصرانيّة على المسلمة، و أنّ المسلمة تزوّج عليهما، و في بعضها: إن تزوّج ذمّيّة على مسلمة يفرّق بينهما و يضرب ثمن حدّ الزاني، فإن رضيت المسلمة ضرب ثمن الحدّ و لم يفرّق بينهما.

و أمّا الأخبار الدالّة على جواز المتعة بهنّ فلا يستفاد منها التقييد، بل السائل سأل عن التمتّع بهنّ، ففي بعضها أجاب بلا بأس «1»، و في آخر أجاب بقوله: «يتمتّع من الحرّة المؤمنة و هي أعظم حرمة منها» «2»، نعم في بعضها السؤال عن نكاح اليهوديّة و النصرانيّة، فأجاب: لا بأس، ثمّ سأل عن المجوسيّة، فأجاب: لا بأس، ثمّ عقّبه بقوله: يعني متعة «3»، و لا يعلم أنّه من الراوي أو من الإمام.

و الحاصل أنّ مقتضى النظر في سائر الأخبار وضوح حمل أخبار المنع على الكراهة، لصراحة أخبار الحلّيّة و الجواز، و الحمل على الاضطرار أو المتعة غير ممكن مع صراحة أخبار الجواز في الاختيار و الدوام كما يأتي إن شاء اللّه تعالى، فالعمدة هو إصلاح التعارض في ما بين ما تعرّض من الأخبار عن الآيات.

و ربّما يجمع بينها بأنّ المراد ممّا دلّ على أنّ المائدة لا تنسخ أنّ أحكامها من أصل الجواز لا يتغيّر إلى الحرمة و بالعكس، و أمّا من الجواز

إلى الكراهة مثلا فلا ضير، و آية وَ لٰا تُمْسِكُوا بعد ما تقدّم من الإجمال أو رجحان حملها على الكراهة لا يفيد أزيد من الكراهة، فمعنى ما دلّ على أنّها ناسخة للمائدة أنّ الحلّيّة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 1 و 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 3.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 13 من أبواب المتعة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 244

بمعنى مساواة الطرفين ارتفعت إلى الكراهة، و كذلك قوله وَ لٰا تَنْكِحُوا بناء على تعميمه للابتداء و الاستدامة، كما لا يبعد.

و لكنّ الظاهر عدم قبول الأخبار هذا الجمع؛ إذ الأخبار الدالّة على منسوخيّة المائدة بعضها صريح في الحرمة و عدم الجواز، فراجع، و إذن فلا محيص عن معاملة التعارض في ما بينهما.

و الحاصل: كلّ من وجهي الجمع المذكورين في سائر الأخبار جائيان بحسب التصوّر في هذه أيضا، بمعنى أنّه قد يقال: إنّ النسخ بالنسبة إلى الحكم المطلق كما قد يكون بالنسبة إلى أصله، كذلك قد يكون بالنسبة إلى إطلاقه مع بقاء أصله، نظير ما يقوله بعض الأساتيد بالنسبة إلى مفهوم القضيّة الشرطيّة و أنّه يؤخذ من إطلاق المنطوق مع ملاحظة إطلاقه، فيكون المرفوع في جانب نقيض الشرط القضيّة المطلقة الجزائيّة بوصف الإطلاق.

و هذا و إن كان عندنا غير مرضي في ذاك الباب و كذا في باب النسخ؛ فإنّ الظاهر ورود الرفع في كليهما على أصل الحكم، و لكن من باب الجمع لا بأس به، و حينئذ يجمع بين الطائفتين.

فالمراد من عدم منسوخيّة أحكام المائدة عدم تبدّلها من الأصل، و المقصود من روايات منسوخيّة آية وَ الْمُحْصَنٰاتُ بآية وَ لٰا تُمْسِكُوا

ورود النسخ في إطلاق حلّيّة نكاحهنّ إمّا بالنسبة إلى الدوام، أو بالنسبة إلى الاختيار، أو بالنسبة إلى التزوّج على المسلمة، و المراد من منسوخيّة آية وَ لٰا تَنْكِحُوا بآية وَ الْمُحْصَنٰاتُ أنّه كان من الابتداء حراما، بآية وَ لٰا تَنْكِحُوا ثمّ نسخ الحرمة بالحلّيّة المطلقة بآية وَ الْمُحْصَنٰاتُ، ثمّ نسخ الإطلاق أيضا بآية وَ لٰا تُمْسِكُوا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 245

و قد يقال- كما تقدّم-: إنّ النسخ إذا ورد على الحلّيّة بمعنى مساواة الطرفين كما في سائر الأحكام الخمسة، فقد يرتفع أصل الحكم بالمرّة جنسا و فصلا، و قد يرتفع فصله و يبقى جنسه، كما يقال: إذا نسخ الوجوب بقي الجواز، و هذا أيضا و إن كان خلاف الظاهر ابتداء، لكن ربّما يدّعي إمكان الجمع بين أخبار الباب بسببه كما تقدّم، بأن يقال: إنّ آية وَ لٰا تَنْكِحُوا أفادت التحريم، ثمّ نسخت بآية وَ الْمُحْصَنٰاتُ فتبدّل التحريم بالحلّيّة الخاصّة، ثمّ نسخت الحلّيّة الخاصّة أيضا بالكراهة بآية وَ لٰا تُمْسِكُوا و الإنصاف عدم خلوّ كلّ من الوجهين عن الخدشة.

أمّا الوجه الأوّل، فلأنّ كلا من القيود الواردة في بعض الأخبار يكون في أخبار الجواز التصريح بعدم اعتباره، مثلا نكاح الدوام إمّا مدلول بالخصوص أو أنّه القدر المتيقّن، بل الرواية «1» التي يستشهد فيها بأنّ تحت طلحة كانت يهوديّة على عهد النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مصرّحة بالدوام، إذ لا يحتمل إرادة أنّه كانت عنده متعة.

و الاختصاص بحال الاضطرار أيضا منصوص بنفيه في بعضها، مثل الرواية التي يقول الإمام عليه السّلام: ما يصنع باليهوديّة و النصرانيّة؟ فيقول السائل: يكون له فيها الهوى، فيجيب: إن فعل فليمنعها. إلى أن قال: و اعلم أنّ عليه في دينه غضاضة.

و هكذا

التقييد بحال عدم التزوّج على المسلمة؛ فإنّ في الأخبار تصريحا بصحّته أيضا، غاية الأمر أنّه إن لم ترض ضرب ثمن حدّ الزاني و يفرّق بينهما، و إن رضيت، ضرب ثمن الحدّ و لم يفرّق بينهما.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 5 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 246

بقي الوجه الثاني الذي يشهد له قوله عليه السّلام المتقدّم: و اعلم أنّ عليه في دينه غضاضة، لكنّه كالأوّل أيضا مبنيّ على عدم عدّ ما دلّ على منسوخيّة آية وَ الْمُحْصَنٰاتُ بآية وَ لٰا تَنْكِحُوا رواية؛ فإنّه منحصر في رواية ابن الجهم، و ليس فيه إلّا قول ابن الجهم و تقرير الرضا سلام اللّه عليه، فمن الممكن أنّه لمّا كان أصل الحكم موافقا للواقع لم ينبّه عليه السّلام على خطأ ما ذكره من ناسخيّة آية وَ لٰا تَنْكِحُوا و أنّ الصواب كون الناسخ آية وَ لٰا تُمْسِكُوا و مرسلة الطبرسي «1» عن أبي الجارود عن أبي جعفر عليهما السّلام أنّه منسوخ بكلتا الآيتين.

و بالجملة، فإن كان هذا الجمع الأخير مقبولا فهو، و إلّا فلا محيص عن معاملة التعارض، و حينئذ نقول: لا يمكن الترجيح بموافقة الكتاب؛ لأنّ آيات المقام صارت مجملة، للعلم الإجماليّ بأنّ واحدة منها منسوخة، مع عدم تعيين الناسخ من المنسوخ.

و أمّا آية أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ «2» فلا يتعرّض إلّا للحلّيّة الذاتيّة في مقابل التحريم الأبدي، و الكتابيّة لا تحريم أبديّ فيها.

فإن قلت: بل الكتابي أيضا ما دام هذا العنوان محرّمة أبديّة، و ما الفرق في هذه الجهة بينها و بين الجمع بين الأختين؟ فإنّه أيضا متى ترك تزويج إحداهما، صارت الأخرى حلالا، و مع ذلك نقول: عنوان الجمع محرّم

أبدي، فكذا في المقام متى أسلمت يرتفع الحرمة، لكن عنوان الكتابيّة محرّم أبدي.

قلت: فرق بين المقامين؛ فإنّ عنوان الأختين جمعا عنوان ذاتي، نعم عنوان

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 5 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 7.

(2) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 247

المريضتين مثلا و أمثال ذلك عناوين عارضيّة، فلو فرض تعلّق التحريم بتلك لا يكون تحريما أبديّا، و هكذا في مقامنا عنوان الكتابيّة ليس من العناوين الذاتيّة الأوّليّة، و إلّا فهل ترى صحّة قولك: إنّ الصغيرة بلا إذن الوليّ محرّمة أبديّة؟ و كذا المجنونة، بمعنى أنّ هذا العنوان العارضي محرّم ما دام العنوان.

و أمّا آيتا فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ «1» و وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ «2» فهما واردتان في غير مقام الإطلاق، بل الاولى في مقام التعرّض من حيث العدد، فلا ينافي مع الاشتراط بألف شرط، و الثانية في مقام رفع توهّم الفقر من اختيار الازدواج.

و أمّا آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3» فقد تقدّم الإشكال فيها، و ما في بعض الروايات من إطلاق كلمة العقدة مردّدة بين فتح العين و ضمّها حتّى يطابق ما في الآية المذكور فيها عقدة النكاح.

و حينئذ فلا محيص عن الرجوع إلى الترجيح بمخالفة العامّة، فنقول: إن اخترنا أنّ مطلقات الباب منعا و جوازا غير شاملة للمتعة رأسا كان أخبار المنع مخالفة للعامّة، و صحّ الأخذ بها، فنحكم بالمنع في الدائم و الجواز في المتعة بواسطة الأخبار الخاصّة الناصّة بجوازها.

لا يقال: إنّ في أخبار الجواز ما لا يحتمل التقيّة بواسطة اشتماله على أنّ أهل الكتاب مماليك للإمام ثمّ أعطاها حكم الإماء.

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 3.

(2) سورة النور: الآية 32.

(3) سورة المائدة: الآية 1.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 248

فإنّه

يقال: مسألة مخالفة العامّة التي جعلت من المرجّحات لا يرجع إلى التقيّة، بل مخالفة نفس المضمون مع ما يقولونه يكون فيها الرشد، و لا شكّ أنّهم متّفقون على ما قيل على الجواز.

و إن اخترنا أنّ المطلقات في الطرفين شاملة للمتعة أيضا، غاية الأمر أنّها ناصّة في الدوام ظاهرة في المتعة، بحيث لا يقبل الحمل على خصوص المتعة، بخلاف العكس، فحينئذ أخبار المنع تصير مخالفة للعامّة من حيث بعض مدلولها، و موافقة لهم من حيث البعض الآخر.

فإن قلنا بأنّ قولهم: خذ بما خالف العامّة فإنّ الرشد في خلافهم، شامل لمثل هذا أيضا، فنعم المطلوب، و إلّا فربّما يقال: إنّه حينئذ يكون السندان كلاهما بلا مرجّح، فنأخذ بما ورد في بعض الأخبار لمّا سأل الراوي من ابتلائه ببعض المسائل و ليس في البلد أحد من الشيعة حتّى يستفتيه من قوله عليه السّلام: «ائت فقيه البلد و استفته في أمرك، فإذا أفتاك بشي ء فخذ بخلافه؛ فإنّ الحقّ فيه» «1».

و على فرض عدم إمكان الذهاب إلى هذا أيضا بملاحظة أنّه ليس مضمون هذا الخبر معمولا به حتّى في ما لم يكن في البين رواية أصلا؛ فإنّ المرجع هو الأصول العمليّة، و إن كانت مطابقة لما اتّفق عليه أهل الخلاف فحينئذ لا محيص عن الرجوع إلى التخيير.

فنقول بأيّ من الطائفتين أخذنا، سواء مطلقات الجواز أم مطلقات المنع فالأخبار الخاصّة الصريحة في جواز المتعة لا بدّ من الأخذ بها؛ إذ هي مخصّصة لأخبار المنع لو أخذنا بها، و موافقة لأخبار الجواز كذلك، بل الحال فيها هكذا بناء

______________________________

(1) الوسائل: كتاب القضاء، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 249

على عدم التخيير أيضا، فإنّ المتعارضين أحدهما بلا

عنوان حجّة، و هذه الأخبار الخاصّة لا تحكيم عليها من ناحية ذلك الأحد من غير فرق بين تطبيق ذلك الأحد بواسطة الترجيح أو بواسطة التخيير، و هذا واضح.

هذا تمام الكلام في الكتابيّة، و قد عرفت عدم الإشكال في متعتها، و أمّا الدوام فمحلّ للإشكال.

فلا بدّ من الحمل على التنزيل، و القدر المتيقّن هو بالنسبة إلى حكم أخذ الجزية.

بقي الطائفة الثالثة، و هي بين طائفتين، الأولى: ما اشتمل على قوله: لا، بعد سؤال الراوي عن الرجل المسلم يتزوّج المجوسيّة، و في آخر سئل عن التمتّع باليهوديّة و النصرانيّة، فأجاب: «لا أرى بذلك بأسا، قال: قلت: فالمجوسيّة؟

قال: أمّا المجوسيّة فلا» «2».

و الطائفة الثانية ما ورد في خصوص التمتّع بالمجوسيّة من نفي البأس، و من المعلوم وجه الجمع بينهما و أنّه الحمل على الجواز مع الكراهة، و لكنّ السند في الطائفة الثانية المشتملة على «لا بأس» غير سليم؛ إذ هي ثلاثة أخبار، اثنان منها مشتمل على ابن سنان، و الثالث على فضيل بن عبد ربّه، هذا حال الأصناف الثلاثة.

و أمّا سائر أصناف الكفّار و كلّ مورد شككنا في اندراجه تحت عنوان أهل الكتاب بالشبهة المفهوميّة فيمكن القول في جميع تلك الموارد بالرجوع إلى عموم آية وَ لٰا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوٰافِرِ «3».

و أمّا الخدشة المتقدّم إليها الإشارة من أنّه بعد تيقّن جواز الإمساك فيما إذا

______________________________

(1) نفس المصدر.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 13 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

(3) سورة الممتحنة: الآية 10.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 251

أسلم الزوج الكتابي و تحته كتابيّة، تصير الهيئة ساقطة عن ظهورها في التحريم، فيمكن الجواب عنها بأنّ مقتضى الأخبار السابقة أنّ هذه الهيئة للتحريم سواء الطائفة الحاكمة بأنّها ناسخة لآية وَ الْمُحْصَنٰاتُ أم الحاكمة بالعكس، فإنّ كلتيهما مثبتة لهذه الآية إفادة التحريم، غاية الأمر إحداهما تقول: الحلّيّة نسخت بهذا التحريم، و الأخرى تقول: بل هذا التحريم نسخ بتلك الحلّيّة.

و حينئذ نقول: الأمر في نفس الأمر غير خارج عن أحد أنحاء ثلاثة؛ إمّا لا نسخ فيما بين

الآيتين أصلا، بل آية وَ لٰا تُمْسِكُوا عامّ قد خصّص بآية وَ الْمُحْصَنٰاتُ، و إمّا يكون، و حينئذ إمّا يكون آية وَ لٰا تُمْسِكُوا ناسخا، و إمّا آية وَ الْمُحْصَنٰاتُ، فعلى جميع التقادير الثلاثة يصحّ الاستدلال بآية وَ لٰا تُمْسِكُوا لتحريم تزويج جميع أصناف الكفّار الغير معلومة الاندراج تحت أهل الكتاب.

أمّا على الأوّل فواضح؛ لأنّ العامّ في غير مقدار التخصيص حجّة، و أمّا على الثاني فالأمر أوضح، و أمّا على الثالث فلأنّ الثابت منسوخيّته بالنسبة إلى ذلك المقدار من مدلوله، فيبقى حجّة في ما بقي.

بل نقول: الأمر في النسخ أسهل من التخصيص الفردي؛ فإنّ تخصيص الكثير البالغ حدّ الاستهجان مانع في الثاني، و أمّا في الأوّل فيجوز التمسّك، و لو فرض النسخ في ما عدا الفرد الواحد فيصحّ التمسّك بالعموم بالنسبة إلى ذلك الواحد.

إذا عرفت هذا فنقول: لو شككنا في طائفة من اليهود و النصارى كالحربي منهم أنّهم مشمولون لأدلّة الرخصة، أم هي ناظرة إلى المتعارف في زمان صدورها من اليهود و النصراني القائمين بشرائط الذمّة، فالمرجع عموم الآية الشريفة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 252

و كذا لو شككنا في الطائفة المسمّاة بالصابئة أو بالسامرة في أنّهم مندرجون تحت أحد الاسمين أو لا، و هكذا في سائر موارد الشكوك الحكميّة.

و أمّا الشكّ الموضوعي مثل أنّ هذه المرأة الخاصّة هل هي مسلمة أو يهوديّة أو نصرانيّة، و قلنا بالمنع في الأخيرتين فقد يقال: إنّ صرف قول المرأة بأنّها يهوديّة أو نصرانيّة مقبول كقولها بأنّها مسلمة؛ لأنّه شي ء لا يعلم إلّا من قبلها.

و فيه: منع كون ذلك ممّا لا يعلم إلّا من قبلها، و أيّ فرق بين ملكة العدالة و بين التهوّد و التنصّر، أو التديّن بأحد الأديان،

فكما ليس الأوّل أمرا غير ممكن الفهم إلّا من قبله، فكذا الثاني، و أمّا دعوى الإسلام فوجه مقبوليّتها أنّها كاشفة تعبّدا، و موجبة لترتيب أحكام الإسلام على المدّعي، و لم يثبت هذا التعبّد في سائر الدعاوي.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 253

إن ارتدّت الزوجة بعد الدخول قالوا بوقوف الانقطاع و البينونة على انقضاء العدّة، فإن تابت قبل الانقضاء عادت الزوجيّة إمّا قهرا، و إمّا بتوسّط رجوع الزوج و إنشائه، و المهر ثابت لها بتمامه.

و الحكم الثاني مضافا إلى أنّه مقتضى استصحاب استحقاق تمام المهر بالدخول الذي كان ثابتا قبل الارتداد، يمكن إثباته أيضا بما ورد في عدّة مواضع مختلفة وقع الدخول بالمرأة- في بعضها كان العقد فاسدا من الأصل، كالعقد على ذات البعل دواما و متعة، و في بعضها طرأ الفساد عليه- من التعبير بقولهم عليهم السّلام:

«لها المهر بما استحلّ من فرجها» «1» فلو فرض أنّ المقام من باب الفسخ و قضيّته عدم استحقاق شي ء من المهر، إلّا أنّه لا بدّ من القول به بواسطة هذا الكلام الظاهر منه العلّيّة و أنّ مطلق استحلال الفرج موجب للمهر و إن لم يكن عقد أصلا.

و أمّا الحكم الأوّل فلا إشكال بمقتضى ما تقدّم من الآية في ثبوت أصل الانقطاع و البينونة.

و أمّا كونه موقوفا على انقضاء العدّة، فإن انقضت و لم تتب انكشف أنّها بانت من أوّل الردّة، و إن تابت قبل أن تنقضي انكشف عدم الانقطاع رأسا، أو أنّها انقطعت و لكن عادت بعد التوبة بتوسّط إنشاء الرجوع، فلم نعثر له على مدرك.

و هكذا ذكروا في ارتداد الزوج عن ملّة من غير خلاف يعرف منهم، بمعنى أنّه

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 255

إن كان ارتداه قبل الدخول حصل البينونة التامّة، و لا عدّة، و إن كان بعده وقفت على انقضاء العدّة، فإن رجع قبل الانقضاء إلى الإسلام و تاب فهي زوجته، و إلّا صار خاطبا من الخطّاب

و المهر لها ثابت تماما.

و يمكن أن يستدلّ للحكم بالوقوف في ارتداد الزوج عن ملّة بعد الدخول برواية الحضرمي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قال: إن ارتدّ الرجل المسلم عن الإسلام بانت منه امرأته كما تبين المطلّقة ثلاثا، و تعتدّ منه كما تعتدّ المطلّقة، فإن رجع إلى الإسلام و تاب قبل أن يتزوّج فهو خاطب و لا عدّة عليها منه له، و إنّما عليها العدّة لغيره، فإن قتل أو مات قبل انقضاء العدّة اعتدّت منه عدّة المتوفّى عنها زوجها، و هي ترثه في العدّة، و لا يرثها إن ماتت و هو مرتدّ عن الإسلام».

قوله عليه السّلام: فإن رجع إلى الإسلام، ظاهر في تعقيب الرجوع للعدّة و انقضائها، و قوله عليه السّلام: لا عدّة عليها منه له، تعرّض لحال إسلامه في العدّة بعد ما ذكر حاله بعدها، و ظاهره الأوّلي بعد قوله عليه السّلام: بانت منه امرأته كما تبين المطلّقة ثلاثا، أنّه يحتاج حينئذ إلى تزويج جديد، و لكنّ الفرق بينه و بين غيره أنّ غيره لا بدّ أن ينتظر انقضاء العدّة، و ليس عليه ذلك، بل له العجلة بذلك قبل الانقضاء.

و لكن يمنعنا عن هذا الظاهر ما فرّعه عليه السّلام على هذا المطلب، أعني: عدم العدّة عليها له بقوله: فإن قتل أو مات. إلخ، فإنّه صريح في عدم حصول البينونة التامّة المحتاجة إلى العقد الجديد؛ فإنّه عليه السّلام صرّح بأنّه لو قتل أو مات في العدّة فالزوجة ترثه، و لو ماتت الزوجة فهو لا يرثها، لا لأنّه ليس بزوج لها، بل لأنّه مرتدّ، و الوارث المرتدّ لا يرث المورّث المسلم، و هذا صريح في عدم البينونة، و إلّا فإن كانت بائنة من أوّل ردّته

بحيث احتاجت إلى تزويج جديد حتّى لو أسلم في العدّة، لما كان وجه لإرثها منه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 256

فهذا يوجب رفع اليد عن ظاهر قوله: بانت منه، إلى حمله على إرادة التفريق بينهما، بحيث لا يمكن العود ما دام مرتدّا بشي ء من الأسباب كالمطلّقة ثلاثا و إن كانت الزوجيّة باقية إلى انقضاء العدّة، و لكن هذا المعنى لا يجامع مع ما يستفاد منهم من كون الانقضاء كاشفا عن البينونة من أوّل الأمر، فإنّه على هذا ناقل، لا كاشف، و لكن يمكن القول بالكشف الحكمي، بمعنى أنّه بسبب الانقضاء مع عدم التوبة يعامل معاملة البينونة من الابتداء، و يتشبّث في استفادة هذا بذيل ما ورد في المسألة الآتية.

توضيح الحال أنّه يمكن استفادة هذه الأحكام الثلاثة التي ذكروها في مسألة ارتداد أحد الزوجين مطلقا في طرف الزوجة، و عن ملّة في طرف الزوج، أعني:

الحكم بالانقطاع الرأسي من حين الردّة إذا كان الارتداد قبل الدخول، و الحكم بالوقوف إلى الانقضاء إذا كان بعده، و الحكم بعدم المهر إذا كان قبل الدخول من المرأة من الأخبار الواردة في عكس مسألة ارتداد أحد الزوجين المسلمين إلى الكفر التي هي مسألتنا، أعني: مسألة إسلام أحد الزوجين الكافرين، و هذا موقوف على ذكر الروايات الواردة في ذلك الباب المشتملة على الأحكام الثلاثة، حتّى يظهر أنّه يمكن استفادة العموم لما نحن فيه منها أو لا.

فنقول: منها موثّقة السكوني عن جعفر عليه السّلام عن أبيه عليه السّلام عن عليّ عليه الصلاة و السلام: «إنّ امرأة مجوسيّة أسلمت قبل زوجها؟ فقال عليه السّلام: لا يفرّق بينهما، ثمّ قال عليه السّلام: إن أسلمت قبل انقضاء عدّتها فهي امرأتك، و إن انقضت عدّتها قبل أن تسلم

ثمّ أسلمت فأنت خاطب من الخطّاب» «1».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 257

و منها: معتبرة منصور بن حازم «قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل مجوسي كانت تحته امرأة على دينه، فأسلم أو أسلمت؟ قال عليه السّلام: ينتظر بذلك انقضاء عدّتها، فإن هو أسلم و أسلمت قبل أن تنقضي عدّتها فهما على نكاحهما الأوّل، و إن هي لم تسلم حتّى تنقضي العدّة فقد بانت منه» «1».

و منها: صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبي الحسن عليه السّلام في نصراني تزوّج نصرانيّة، فأسلمت قبل أن يدخل بها؟ «قال عليه السّلام: قد انقطعت عصمتها منه، و لا مهر لها و لا عدّة عليها منه» «2».

و حاصل تقريب الاستشهاد بها أن يقال: يستفاد منها أنّه كان من مرتكز السائل اشتراط الكفاءة و التساوي في الإسلام و الكفر في صحّة النكاح ابتداء، و لهذا فرض في جميع هذه الأخبار كون الزوجين من حين انعقاد الزوجيّة على الكفر، لكنّه عرض له الشكّ إذا خرجا عن الكفاءة في الأثناء، فالسؤال راجع إلى مجرّد اختلاف الدين الطارئ على النكاح، هل هو مزيل كما يكون مانعا في الابتداء أو لا، و إن كان ذكر خصوص فرد واحد منه و هو إسلام أحد الزوجين الكافرين، لكن معلوم أنّه من باب المثال، و لا خصوصيّة له، بل يجري في كفر أحد الزوجين المسلمين أيضا، فهو نظير أن يقال: لو لاقى يدي النجسة ماء الكاسة فما حكمه؟ حيث نعلم أنّ خصوصيّة الكاسة هنا غير دخيلة، و الملاك إنّما هو القلّة، سواء كان ماء الكاسة أم غيرها.

و يؤيّد ما ذكرنا أنّه في أحد خبري

منصور بن حازم هكذا: «قال: سألت

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 258

أبا عبد اللّه عن رجل مجوسي أو مشرك من غير أهل الكتاب كانت تحته امرأة فأسلم أو أسلمت» «1» إلى آخر ما تقدّم في خبره الآخر، فإنّ استثناء السائل أهل الكتاب ليس إلّا لأجل عدم هذا الارتكاز فيهم، حيث ورد الأخبار بجواز مناكحة المسلم نساء أهل الكتاب.

ثمّ ظاهر قوله عليه السّلام: «فإن انقضت العدّة قبل الإسلام فقد بانت منه» «2»، و إن كان حصول البينونة حينئذ، و لكن بقرينة قوله: «فإن أسلم أو أسلمت قبل الانقضاء فهي امرأته» «3» أو «فهما على نكاحهما الأوّل» «4» يحمل على البينونة من الابتداء، فكأنّه قال: إن أسلم قبل الانقضاء فالنكاح من أوّل الأمر باق، و إن انقضت بلا إسلام فلا. يعني البينونة حاصلة من الأوّل.

و من هنا ذهب علماؤنا إلى القول بالكشف، و لمّا يكون الكشف بمعنى مدخليّة الأمر اللحاظي الانتزاعي كما يقوله صاحب الفصول خلاف الظاهر، و لا يلتزمونه أيضا، حتّى أنّه لو علم بالجفر أنّه ستنقضي بلا إسلام يبعد التزامهم بآثار البينونة، بل الظاهر أنّ الدخيل هو الانقضاء بخارجيّته.

فلا محالة يحمل على الكشف الحكمي؛ لعدم معقوليّة الحقيقي، فتكون المرأة زوجته في العدّة حقيقة، و لكن لو انقضت العدّة كانت بحكم البائنة من حين الردّة، يعني لا يحتاج إلى عدّة مستأنفة من هذا الحين الذي هو زمان البينونة حقيقة، و على

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 3.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما

يحرم بالكفر، الحديث 5.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5.

(4) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 259

هذا فالحكم بالإرث المذكور في رواية الحضرمي الواردة في المرتدّ مطابق على القاعدة.

و أمّا قوله فيه: «إن ارتدّ الرجل المسلم عن الإسلام بانت منه امرأته» فمحمول على التفريق بينهما في المضاجعة، فينطبق المحصول من مجموع الروايات المذكورة في البابين على ما ذكروه فيهما.

نعم يبقى الكلام في إصلاح المعارضات الواقعة فيما بينها و بعض الأخبار الأخر.

منها: معارضة صحيحة ابن الحجّاج المتقدّمة برواية السكوني المشتملة على عرض الإسلام على زوج المجوسيّة التي أسلمت قبل الدخول و الحكم عليه بعد الإباء بنصف الصداق، و هي منافية مع الصحيحة من جهة أنّ الظاهر منها بقاء الزوجيّة، حتّى احتيج إلى العرض، و من جهة الحكم بتنصيف الصداق، و هي من كليتهما غير معمول بها.

و منها: معارضة الموثّقة و المعتبرة بصحيحة البزنطي «1»، «قال: سألت الرضا عليه السّلام عن الرجل تكون له الزوجة النصرانيّة، فتسلم، هل يحلّ لها أن تقيم معه؟ قال عليه السّلام: إذا أسلمت لم تحلّ له، قلت: فإنّ الزوج أسلم بعد ذلك، يكونان على النكاح؟ قال: لا، يتزوّج بتزويج جديد».

فإنّ مقتضى ما سمعت أنّ الإسلام من أحد الزوجين إذا كان بعد الدخول كما هو المنصرف من الخبرين و من هذه الصحيحة يوجب الوقوف على انقضاء العدّة، و مقتضى هذه أنّه يوجب البينونة التامّة، حتّى لو أسلم في العدّة يحتاج

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 5 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 260

إلى تجديد العقد.

و يمكن دفع المعارضة بالحمل على ما بعد

العدّة، لصراحة ما تقدّم في أنّه في العدّة لا يحتاج إلى التجديد.

و منها: أنّ من المسلّم في ما بينهم أنّ زوج الكتابيّة إذا أسلم بقي نكاحهما و إن لم تسلم المرأة، سواء كان ذلك قبل الدخول أم بعده، و سواء كان الزوج قبل إسلامه كتابيّا، أم من سائر أصناف الكفّار، و هذا و إن استدلّ له بذيل رواية يونس الآتية، و لكنّها بواسطة اشتمال صدرها على ما لا يقولون به يشكل الأخذ بها.

فالإنصاف أنّ المدرك في هذه المسألة منحصر في الإجماع، و حينئذ فإن قلنا بجواز نكاح المسلم الكتابيّة ابتداء فهذا الموضوع خارج عن الكلّيّة المستفادة من خبري المنصور، فإنّ الموضوع فيه الاختلاف المانع عن الابتداء، و إن قلنا فيه بالمنع دخل في موضوعها و يكون خارجا عن الحكم بواسطة الإجماع خروجا موضوعيّا.

نعم في خصوص زوج المجوسيّة مقتضى خبري منصور بن حازم إلحاقها بالمشركة في التفصيل المتقدّم، فيختصّ بقاء النكاح باليهوديّة و النصرانيّة، و الإجماع أيضا فيهما، و لم يتحقّق بالنسبة إلى المجوسيّة، و لذا ذهب صاحب الجواهر قدّس سرّه أيضا بعدم إلحاق المجوسيّة بهما.

و أمّا العكس، أعني إسلام زوجة الكتابي، سواء كانت قبل إسلامها كتابيّة أم غيرها، فمقتضى الكلّيّة المشار إليها الإلحاق بالمشرك لو أسلمت زوجته في التفصيل المتقدّم، و لكن ينافيه أخبار:

الأوّل: مرسل ابن أبي عمير عن بعض أصحابه عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام «قال: إنّ أهل الكتاب و جميع من له ذمّة إذا أسلم أحد الزوجين فهما على نكاحهما، و ليس له أن يخرجها من دار الإسلام إلى غيرها، و لا يبيت معها،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 261

و لكنّه يأتيها بالنهار» «1».

الثاني: مرسل جميل بن درّاج عن بعض

أصحابنا عن أحدهما عليهما السّلام أنّه «قال في اليهودي و النصراني و المجوسي إذا أسلمت امرأته و لم يسلم؟ قال عليه السّلام:

هما على نكاحهما و لا يفرّق بينهما و لا يترك أن يخرج بها من دار الإسلام إلى الهجرة» «2».

الثالث: رواية محمّد بن عيسى عن يونس «قال: الذمّي تكون عنده المرأة الذمّيّة، فتسلم امرأته؟ قال: هي امرأته يكون عندها بالنهار، و لا يكون عندها بالليل، قال: فإن أسلم الرجل و لم تسلم المرأة يكون الرجل عندها بالليل و النهار» «3».

و حمل هذه الأخبار على ما بعد الدخول و إن كان حسنا لما تقدّم من الانصراف، و على فرض العدم لأجل تقييدها بصحيحة ابن الحجّاج المتقدّمة، و لكن مفادها بقاء الزوجيّة أبدا لا مؤقّتا بالعدّة، و تقييده بذلك يأباه السياق، فيبقى التعارض بين الكلّيّة المتقدّمة من جريان التفصيل في زوجة الكتابي، أعني أنّه لو كان إسلامها بعد الدخول ينتظر بها إلى انقضاء العدّة، و بين هذا المفاد الذي مقتضاه بقاء الزوجيّة للتالي بلا انتظار حتّى عيّن لهما الدستور المادام العمري.

و ليست النسبة عموما مطلقا حتّى يقال: خرج عن تلك الكلّيّة مطلق الذمّيّين، فإنّك عرفت التصريح بالمجوسي في مرسل جميل، و مورد الكلّيّة و المنصوص

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث الأوّل.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 9 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 8.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 262

عليه فيها أيضا هو المجوسي، و أيضا قد صرّح في صحيحة البزنطي المتقدّمة التي عرفت إمكان تطبيقها على تلك الكلّيّة بالزوجة النصرانيّة، و قد عرفت التصريح بالنصراني في المرسل المذكور، فالنسبة

هو التباين.

اللهمّ إلّا أن يحمل النصرانيّة في صحيحة البزنطي، و المجوسي في خبري منصور على الحربي منهما أو المعاهد، و فيه أنّه حمل للمطلق على الفرد النادر، فإذن الجمع العرفي المقبول لدى أهل المحاورة غير موجود في البين، و السند في كلا الطرفين الظاهر وصوله إلى درجة الاعتبار، فإنّ مرسل جميل و إن كان في طريقه عليّ بن حديد المنسوب إلى الضعف، و لكن مرسل ابن أبي عمير الظاهر عدم قدح في سنده.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 263

آل عمران: الآية 85.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 265

غيره، و هذا مناف مع انتظار انقضاء العدّة عليهنّ، فإنّ هذا لا يجامع مع جواز الوطي، بل لا بدّ من التفريق، حتّى إذا لم تسلم المرأة و انقضت العدّة كانت هذه المدّة عدّة لها.

و لا يتوهّم عدم إمكان بقاء الزوجيّة على واحد من الزوجات لو فرض وقوع العقد الواحد على أزيد من النصاب، فإنّه سبب واحد، فإذا بطل تأثيره في الجميع لا وجه لتأثيره في البعض.

فإنّه إذا وقع المعيّن تحت الإنشاء فلا محالة وقع الأحد المبهم تحته أيضا، ضرورة اتّحاد المقسم مع قسمة، فإذا حصل المانع عن التأثير بالنسبة إلى كلّ واحد من المعيّنات لا مانع من تأثيره في ذلك المقسم، غاية الأمر أنّه يحتاج إلى دليل أثبت الخيار للزوج في تعيين هذا الجامع و أنّه بتعيينه يتعيّن، فإذا ورد الدليل بهذا أيضا ارتفع المانع رأسا، و لا يلزم من هذا صحّة العقد على المبهم ابتداء، فإنّه من الممكن بل الواقع في المعاملات الفرق بين الإبهام الموجود في متعلّق الإنشاء و الحاصل بعده مع تعلّقه بالمعيّن، و الحاصل: الفراغ عن مرحلة الإمكان حاصل، و إنّما الإشكال في مرحلة الإثبات و الوقوع.

و قد يقال بالفرق بين ما إذا كان عنوان المفسد باقيا بعد إسلام الزوج، مثل نكاح الامّ و الأخت و نحو ذلك، فيدخل تحت دليل الحرمة، و بين ما إذا كان حاصلا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 267

في حال الكفر عند العقد و زال في حال الإسلام، مثل التزويج في العدّة؛ فإنّ دليل الحرمة في هذا القسم قد صار محكوما بدليل الإقرار و إمضاء نكاحهم لقوله عليه السّلام:

«لكلّ قوم نكاح» «1» و بعد ما صار محكوما لا يتحقّق له عموم بالنسبة إلى ما بعد الإسلام،

و المفروض أنّه يمكن كون حاله في هذا الحال كحاله في زمان الكفر من كونه واقعا محكوما بصحّة عقده الواقع في العدّة، كما كان محكوما واقعا بملكيّته لثمن الخمر، و الحال أيضا كذلك.

فإذا احتملنا ذلك و المفروض سقوط الدليل الأوّل بواسطة حكومة دليل الإقرار، فاللازم الرجوع إلى استصحاب حكم الإقرار من الصحّة و الإمضاء.

و فيه أنّ الفرق بين الصورتين بلا وجه؛ لأنّه في الصورة الأولى أيضا لم يتحقّق للعامّ فرد آخر، فتزويج الامّ مثلا لم يتجدّد له مصداق وراء ما صار محكوما بالإقرار و الإمضاء، و قياسه بما إذا حصلت الأمومة في الوسط بواسطة الرضاع قياس مع الفارق؛ فإنّ المصداق تحقّق في المثال من هذا الحين، و أمّا في المقام فالامّ كان أمّا من حين العقد.

فالحقّ في كلا القسمين أن يقال: إن علمنا من الخارج أنّ الشارع عفى عن هذا المفسد في حقّ هذا المسلم الذي عقد في حال الكفر فلا كلام، و إن علمنا بأنّه لا يرضى بصحّة عقده مع المفسد الفلاني حتّى في حال الاستدامة المذكورة، فلا كلام أيضا، و إن شككنا فيجي ء هنا محلّ المسألة المعروفة من أنّه نرجع إلى استصحاب حكم المخصّص أو إلى عموم العامّ.

و حاصل الكلام أنّ الشكّ قد يحصل لنا من حيث التعدّد مع الفراغ عن

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 83 من أبواب نكاح العبيد، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 268

الجهات الأخر، بحيث لو لا التعدّد لما كان هناك مانع، فنشكّ في أنّ حكم الاختيار مخصوص بالكتابيّات، أو هو جار فيها و في الوثنيّات إذا أسلمن في العدّة، أو في المركّب منهنّ و من الكتابيّات.

و قد يحصل لنا من الجهات الأخر، أعني: غير جهة التعدّد، مثل

المعقودة في عدّة الغير، أو كون المرأة أمة مع عدم استجماع الزوج شرائط تزويج الأمة، أو كونها أمة معقودة على الحرّة فنشكّ في أنّه مع هذا الحال يبقى نكاحهما إذا أسلمنا أو أسلم أحدهما و الآخر أسلم في العدّة، و مع الزيادة على الأربع يكون له الخيار، أو هذه الأحكام مخصوصة بما إذا كان بينهما الزوجيّة الخاصة عن هذه الموانع.

فلا بدّ لنا من التكلّم في كلّ من هذين الشكّين على حدة، فنقول: أمّا الكلام من حيث الشكّ الأوّل فقد مرّ أنّ الرواية التي في مسألتنا لورودها في موضوع شخصي ليس لها إطلاق بالنسبة إلى غير ما هو المتيقّن من موردها و هو الكتابيّات، أمّا الوثنيّات مع إسلامهنّ في العدّة أو المركّب من الكتابيّات و الوثنيّات مع إسلامهنّ معه أو في العدّة فلا يمكن رفع الشكّ فيها و إثبات التخيير من جهة هذه الرواية.

نعم يمكن بهذه الرواية إثبات عدم الحاجة في الكتابيّات إلى انتظار إسلامهنّ في العدّة.

اللهمّ إلّا أن يتشبّث بذيل ما ورد من رواية عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّه في مجوسيّ أسلم و له سبع نسوة و أسلمن معه، كيف يصنع؟ «قال عليه السّلام: يمسك أربعا و يطلّق ثلاثا» «1».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 269

فإنّه و إن ذكر فيها السائل إسلام الزوجات مع الزوج الظاهر في المقارنة فلا يشتمل مسألتنا من تأخّر إسلامهنّ، غاية الأمر كونه في العدّة، و لكن يمكن ادعاء أنّ هذه الخصوصيّة غير مأخوذة في نظره قيدا، و إنّما المنظور له صلاحيّة الزوجات من غير جهة التعدّد للمزاوجة معه و كون المانع منحصرا في زيادتهنّ على الأربع.

فسؤاله

راجع إلى أنّه في موضوع لو كنّ أربعا أو أنقص نحكم ببقاء المزاوجة لو فرض في هذا الموضوع زيادتهنّ على الأربع، فما الحكم، فهو و إن ذكر في مقام تأدية هذا المطلب إسلامهنّ مع الزوج، لكنّه من باب التمثيل، لا التخصيص.

و إذن فالجواب محمول على الأعمّ من هذه الصورة و ما إذا صلحن مع قطع النظر عن التعدّد للمزاوجة و إن لم يسلمن معه، و لا شكّ في أنّ الحال في المسألتين هكذا، فيثبت فيهما التخيير هذا.

و قد يقال: يمكن التمسّك لإثبات الصحّة و رفع الشكّ المزبور بذيل الاستصحاب التعليقي و إن فرضنا عدم تماميّة البيان المزبور في رواية عقبة بن خالد، فإنّه يقال: عند إسلام الوثنيّات في العدّة لو كنّ هذه مسلمات في الزمان السابق المقارن لزمان إسلامه فلا إشكال في ثبوت الاختيار له بمقتضى تلك الرواية، أعني:

رواية عقبة، فالحال أيضا يكون الأمر بذلك المنوال، أعني لو أسلمن في هذا الزمان كان له الاختيار ثابتا.

و فيه أنّ المفروض احتمال دخالة قيد المعيّة، أعني: إسلامهنّ مع إسلام الزوج في الحكم، فتكون القضيّة المتيقّنة أنّه لو تحقّق إسلامهنّ معه كان الاختيار ثابتا، و هذا المعلّق عليه لم يحصل بالفرض، و إنّما المتحقّق إسلامهنّ بعده في العدّة لا معه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 270

نعم لو صار ذلك الحكم فعليّا في الموضوع الشخصي، ثمّ عرض الشكّ، كان لنا بحكم وحدة الموضوع و عدم تبدّله بواسطة زوال ذلك القيد المحتمل دخله استصحاب ذلك الحكم في الموضوع الشخصي، لكنّ المفروض عدم صيرورته فعليّا و بقائه على مرحلة التعليق، و معه لا قطع لنا إلّا مع جعل المعلّق عليه هو القيد المحتمل الدخل.

مثلا إذا احتملنا أنّ قوله: الماء المتغيّر نجس، في

قوّة قوله: الماء الملاقي نجس، و أنّ التغيّر غير معتبر قيدا في هذا الحكم، فإذا صار ماء شخصي متغيّرا ثمّ زال تغيّره يمكننا استصحاب نجاسته بالإشارة إلى ذات هذا الماء و القول بأنّه كان في السابق محكوما بالنجاسة، و الآن كما كان.

و أمّا لو لم يتلبّس بالتغيّر في الزمان السابق قطعا، بل لاقى النجس في هذا الزمان، و لكنّه بحيث لو لاقاه في الزمان المتقدّم لكان متلبّسا بالتغيّر قطعا، فهل يصحّ لنا أن نشير إلى ذات هذا الماء و نقول: هذا الماء لو لاقى النجس في الزمان المتقدّم كان نجسا، و الآن كما كان، كلّا و حاشا.

بل الصحيح أن يقول: هذا الماء لو كان متغيّرا في السابق لكان نجسا، و الآن أيضا نقطع ببقاء هذا المعنى فيه، و ما نحن فيه من هذا القبيل؛ فإنّ الإسلام معه معنى بسيط منتزع من الإسلام في زمان إسلامه، مثل الحدوث، حيث إنّه ليس عبارة عن نفس الوجود في زمان و العدم قبله، بل معنى بسيط منتزع منه، و إذن فلو كنّ هذه المرءات مسلمات في تلك القطعة السابقة من الزمان كان الاختيار ثابتا من باب تحقّق عنوان الإسلام معه، لا من حيث ذات الإسلام في تلك القطعة، فإنّه و إن كان نحتمل ذلك واقعا، لكنّ المقطوع لنا إنّما هو مع ذلك القيد.

و بالجملة، فالاستفادة من نفس الرواية بالطريق الذي ذكرنا إن أمكنت فهو،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 271

و إلّا فالتشبّث بهذا الاستصحاب لا ينفع، هذا هو الكلام من جهة الشكّ الأوّل.

و أمّا الكلام من الجهة الثانية فقد مرّ أنّ رواية قيلان من هذه الجهات، بل من غيرها إلّا عدم انتظار الإسلام في العدّة لا إطلاق لها؛ لكونها قضيّة

شخصيّة.

و أمّا رواية عقبة فالظاهر تمحّض النظر فيها في الإصلاح من جهة التعدّد فقط مع الفراغ عن الحيثيّات الأخر، يعني لو فرض أنّ الزوجيّة لا مانع لها من جهات أخر فالتعدّد غير مضرّ، فلا بدّ من إحراز عدم المانع من غير هذه الرواية.

و أمّا روايات بقاء النكاح مع إسلام الزوجين معا أو إسلام أحدهما و إسلام الآخر في العدّة، فيمكن أن يقال: إنّ هذه أيضا لا نظر لها إلّا إلى حيث الاختلاف الديني، و أنّ هذا المعنى لا يضرّ بالكفاءة المعتبرة بين الزوجين، و أمّا أنّه إذا تحقّق هذا فالزوجيّة باقية و لو كانت مصحوبة لموانع أخر، فلا نظر لها إلى هذا.

و بالجملة، حالها حال الأخبار الواردة في جواز نكاح الكتابيّة ابتداء، فهل يجوز لنا بمحض تقديم هذه الروايات على معارضتها القول بجواز نكاح الكتابيّة و إن كان في عدّة الغير، أو كانت أمة مع وجود الطول على الحرّة، أو كانت أمة و يراد تزويجها على الحرّة، أو أنّ المتيقّن القول بعدم النظر لها إلى هذه الجهات.

و هكذا الحال في أخبار استدامة نكاح الكافرين إذا أسلمنا معا، أو أسلم أحدهما و الآخر في العدّة، فإنّه في مقام أنّ الكفاءة حاصلة، لا أنّ الزوجيّة باقية مع أيّ حال كانت.

و أمّا أدلّة إثبات مانعيّة الموانع فشمولها للمقام مبنيّ على تحقيق مقدّمة و هي أنّ المتحقّق في حقّ الكفّار هل هو صرف أنّه لا يتعرّض لهم مماشاة معهم ما داموا كفرة، من دون حصول وضع لهم، فكما أنّهم يشربون الخمر و إذا كان ذلك من دينهم

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 272

بمعتقدهم لا ينكر ذلك عليهم و لا يمنعون منه، فكذا إذا تزوّجوا المرأة منهم في عدّة الغير

أو الأمة مع عدم الشرائط إذا كان مجوّزا في دينهم بزعمهم لا يمنعون و لا يجبرون على تركه، و أمّا حصول الوضع فلا.

أو أنّ المتحقّق هو الوضع، كما نقول: إنّ الأموال التي حصّلها من ثمن الخمر يكون بعد الإسلام ملكا له، حتّى يجوز لنا أخذها منه بشراء و نحوه، و أمّا الإجماع على كونهم مشاركين معنا في الفروع فالمسلّم منه في التكليفيّات دون الوضعيّات، حتّى نقول بحرمة التزويج في العدّة عليهنّ تكليفا لا وضعا.

فإن قلنا بالأوّل فلا كلام في إطلاق تلك الأدلّة، و إن قلنا بالثاني فالظاهر عدم الإطلاق لها؛ فإنّ الأدلّة المذكورة متعرّضة لحال إيجاد العقد الكذائي و إحداثه، و أمّا بعد إيقاعه و نفوذه فأثره يبقى إلى أيّ زمان لا تعرّض فيها لذلك، و حينئذ فمن المحتمل بقاء الأثر ما دام كافرا، و زواله من حين الإسلام، و من المحتمل بقاؤه إلى ما بعد الإسلام أيضا، و لا دليل اجتهادي لرفع هذا الشكّ، فيمكن الرجوع إلى استصحاب الزوجيّة السابقة.

لا يقال: هذا في المرأة الواحدة أو المتعدّدة ممّا دون الأربع صحيح، و أمّا في ما زاد عن الأربع فلا؛ لأنّ الاستصحاب منقطع بواسطة العلم الإجمالي بعدم بقاء النكاح على جميع النسوة المفروض زيادتها على الأربع، فالاستصحاب في كلّ معارض بمثله في الآخر.

لأنّا نقول: هذا في الأشخاص، و لكن لنا إجراء الاستصحاب في الكلّي، أعني: كلّي الزوجات الأربع، فإنّه إذا تزوّج زيد بهند فقد تزوّج الزوجة الجامعة، فإذا تزوّج بامرأة أخرى فقد تزوّج بزوجتين مهملتين، و هكذا إلى الأربع، فإذا تعارض الاستصحاب في الفرد نأخذ باستصحاب هذا الجامع لوجود الأثر له، فإذا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 273

استصحابنا هذا الجامع نثبت كون اختيار تعيينه بيد

الزوج بواسطة إطلاق رواية عقبة.

و توضيح المقام أنّ الزوجيّة في كلّ شخص شخص بطلت بواسطة عدم إمكان الاجتماع و الترجيح بلا مرجّح، فيبقى الكلّي على زوجيّته، نظير ما إذا صار الصاع الكلّي في المعيّن ملكا لأحد، فإنّه لا يملك شيئا من الخصوصيّات، و هي باقية على ملك البائع.

فكذا هنا إذا بطلت الزوجيّة في الأشخاص، تبقى بالنسبة إلى الأربع الكلّيّة في هذا المعيّن، ثمّ هذه الأربع الكلّيّة الباقية على الزوجيّة الواقعيّة قد ثبت لها حكم و هو كون اختيار تعيينه و تطبيقه بيد الزوج، فنعمّمه بالنسبة إلى الزوجيّة الاستصحابيّة أيضا، كما هو الحال في جميع الموارد التي ثبت الحكم للموضوع الواقعي، و بالاستصحاب نجرّه على الموضوع الاستصحابي.

و يشكل بأنّه لم يرد في دليل ترتيب حكم الاختيار على زوجيّة الأربع الكلّي حتّى نرتّبه بالاستصحاب، بل الدليل أثبت هذا الأثر للموضوع الخالي عن المانع، و بقاء الزوجيّة بالاستصحاب لا يحرز به خلوّ الأربع الكلّي عن المانع، لاحتمال أن يكون وقوع التزويج الأوّل في العدّة مثلا مانعا عن بقاء الزوجيّة، فإثبات عدم المانعيّة بالاستصحاب لا يمكن إلّا بالأصل المثبت.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ هذا الاستصحاب في هذه الصورة مفيد للمطلوب بضميمة مطلب آخر، و هو أنّ المفارقة أيضا حقّ مستقلّ، كما يأتي إن شاء اللّه تعالى في المسألة الآتية، و حينئذ فإذا فارق ما زاد عن الأربع يؤثّر في افتراقها، بمعنى أنّه يسقطها عن قابليّة تطبيق الأربع الكلّي عليها، فإذا سقطت عن هذا ينطبق الكلّي على الأربع الباقي قهرا، كما في صاع الصبرة؛ فإنّه إذا تلف جميع الصبرة إلّا صاعا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 274

واحدا ينطبق الكلّي عليه قهرا، فكذا ها هنا؛ فإنّ هذا من اللوازم للأعمّ من

الحكم الواقعي و الظاهري، فلا يكون مبنيّا على الأصل المثبت.

لا يقال: المفروض أنّ الإطلاق بالنسبة إلى صورة وقوع التزويج مثلا في العدّة غير موجود، و إلّا أخذنا به في طرف الاختيار، و حينئذ فكما لا يمكن إثبات الاختيار لا يمكن إثبات حقّ التفريق.

لأنّا نقول: نعم، و لكن بعد التفريق نقطع ببينونة النسوة المتفرّقة إمّا لفساد نكاحهنّ من حين إسلام الزوج، و إمّا بواسطة هذا التفريق.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 275

عليه السّلام: «و فارق سائرهن» من المرتّب القهري على الاختيار خلاف الظاهر، بل الظاهر أنّه أيضا في عرض الاختيار عمل مستقلّ، فكما أنّ له اقتدار التطبيق، له أيضا اختيار التفريق بحيث خرج المورد عن قابليّة التطبيق، و حيث إنّ احتياج التطبيق إلى إنشاءين مرتبطا خلاف الظاهر، يتحصّل أنّ له حقّين، فأيّهما أعمل يكفي و يعمل عمل الآخر، فإنّه إن اختار أربعا يفترق عنه البواقي، و إن فارق البواقي انطبق الكلّي قهرا على الأربع؛ لانحصار الفرد فيه؛ فإنّه مثل أفراد الواجب المخيّر و الفرد البدلي إذا تعذّر إلّا فرد واحد يصير متعيّنا قهرا، بل هو هو، فإنّه في تعيين ذلك الكلّي يكون الأمر مردّدا بين هذه الزوجات بنحو الفرد المنتشر، فإذا خرج غير المصداق الواحد عن القابليّة يخرج عن الإبهام و يصير متعيّنا قهرا، كما في صاع الصبرة بالنسبة إلى مصاديقه.

و على هذا فمسألة الاستصحاب المتقدّم خالية عن الإشكال المتقدّم كما مرّ.

بقي الكلام في أنّه إذا طلّق من النسوة أربعا فقيل: إنّه اختيار لنكاحهنّ ثمّ طلاقهنّ، فيصير البواقي مفترقات باختيار هذه المطلّقات، و كذا هذه أيضا بواسطة الطلاق، و توجيه هذا الكلام يمكن بأحد من وجوه ثلاثة: الأوّل: أن يقال: إنّ في مفهوم الطلاق أخذ عنوان الزوجيّة الفعليّة حتّى لا يمكن إنشاءه جدّا إلّا بعد إنشاء الزوجيّة.

______________________________

(1) سنن البيهقي 7: 182.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 277

الثاني: أنّه و إن لم يكن ذلك مأخوذا في مفهومه، و لكنّه الظاهر المتفاهم منه عند العرف، كالبيع من ذي الخيار، فإنّه ليس المأخوذ في ماهيّة البيع المبادلة عن النفس، و لكن ظاهر العمل وقوعه عن نفسه، فيكون ظاهرا عرفا في أنّه أوجده في ملك نفسه، ثمّ باعه، و كذا ها

هنا أيضا يكون إنشاء الطلاق ظاهرا في إنشاء الزوجيّة أوّلا، ثمّ إيقاع الطلاق على الموضوع المتلبّس بالوصف العنواني.

الثالث: أنّه و إن لم يكن مأخوذا في المفهوم و لا متبادرا عرفا، و لكن يمكن إثبات إنشاء الزوجيّة و إحرازه بأصل الصحّة الجاري في الطلاق، فإنّا نشكّ في صحّته و نفوذه، و إذا لم ينشأ أوّلا الزوجيّة لهذه النسوة فلا محالة صار الطلاق فاسدا، فأصالة الصحّة حاكمة بوقوع الإنشاء المزبور منه مقدّمة للصحّة.

و هذه الوجوه كلّها مخدوشة.

أمّا الأوّل: فإنّه و إن كان مأخوذا في مفهوم الطلاق، لكن بحسب التصوّر، فلا يمكن تصوّر الطلاق بدون تصوّر النكاح، لا بحسب التصديق حتّى لا يمكن إنشاء الطلاق إلّا بعد تصديق الزوجيّة، و إلّا فكيف يمكن الطلاق الاحتياطي و القصد الجدّي إليه، مع أنّه لا تصديق بزوجيّة المرأة، بل هي محتملة؟ نعم لو كان العدم مقطوعا لا يتمشّى الجدّ في القصد؛ لأجل اللغويّة، و فيما نحن فيه لمّا تكون المرأة في عرضة الزوجيّة يمكن تمشّي القصد الجدّي إلى طلاقها، نعم لو كان عالما بأنّها بائنة منه و إنّما تحصل العلاقة بالاختيار فلا يتمشّى منه حينئذ القصد الجدّي إلّا بعد الاختيار.

و أمّا الثاني: فنمنع الظهور العرفي بعد ما كان مقصود المطلّق سلب إضافة المرأة عن نفسه، و هو في هذا المقام، فإنّه يكون إنشاء اختيار النكاح منه لغوا، نعم

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 278

لو علم من حاله أنّه عالم بالحكم الشرعي و أنّه صارت المرأة أجنبيّة عنه فلا محالة لا يصدر عنه الجدّ إلى الطلاق إلّا بالاختيار المزبور- كما مرّ- لكن إذا لم يعلم بذلك و كان مشتبها فهذا الشكّ كاف في تمشّي قصده، و لا ظهور في البين في أنّه

أضافها أوّلا إلى نفسه، ثمّ طلّقها، و لا سيّما في إرادة بينونة البواقي.

و أمّا الثالث: فأصل الصحّة أصل عقلائي، و لا أمارة كذلك، فلا يمكن إثبات اللوازم به، مثلا بأصل الصحّة الجاري في الصلاة عند الشكّ في الطهارة حالها يحرز صحّتها، و لكن لا يحرز الطهارة بحيث صحّ الدخول في صلاة أخرى، و كذلك ها هنا يحرز به أنّ الطلاق صحيح، و وقع في محلّ ثبوت النكاح، و أمّا إثبات لازم ثبوت النكاح في هذه و هو بينونة تلك البواقي فلا يمكن بهذا الأصل.

فلعلّ المتّجه حينئذ أن يقال بنفوذ الطلاق و افتراقها، ثمّ يتعيّن الكلّي في البواقي قهرا بواسطة خروج هذه عن قابليّة تطبيقه.

ثمّ لو فرضنا فساد هذا الطلاق فلا إشكال في كونه دالا على الرضا بمفارقتهنّ و كراهة نكاحهنّ، و هذا المقدار كاف في حصول إنشاء الفراق و إظهاره، كما يقال:

إنّ إنكار الطلاق في المطلّقة الرجعيّة رجعة، فإنّه و إن كان كاذبا، لكن صدر منه اللفظ الدالّ على رضاه بنكاحها، و كما لو باع ذو الخيار ما انتقل عنه ببيع فاسد، فإنّه كاشف أيضا عن الرضا القلبي بإعادته في ملكيّته، و من المعلوم أنّ الطلاق المزبور على تقدير فساده و عدم دلالته على الاختيار- كما- مرّ بطلان وجوهه- لا يقصر عن ذلك.

ثمّ لو فرضنا الخدشة في هذا الوجه أيضا، أمكن إثبات صحّة الطلاق المزبور بوجه آخر، و هو أن يقال: إنّه و إن كان ليس إنشاء للاختيار و لا للفراق، فاختياره بالنسبة إلى كلّ من الزوجات سواء المطلّقة أم غيرها محفوظ، و لكنّه إذا اختار نكاح

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 279

تلك المطلّقات و قلنا بالكشف و معناه على ما هو الظاهر منهم في

باب الإجازة في الفضولي ليس اعتبار الأمر الانتزاعي الموجود في علم اللّه من السابق، فإنّه خلاف ظاهر كلماتهم و ظاهر الأدلّة، بل المراد إمّا الكشف الحقيقي، بمعنى التأثير من اللاحق في السابق، و قلب ما كان عمّا كان حقيقة، و إمّا الكشف التعبّدي، بمعنى الثقل الحقيقي و ترتيب آثار الثبوت من السابق.

فاللازم حينئذ على كلّ من المعنيين الحكم بصحّة الطلاق من هذا الحين، لأنّ الزوجيّة إمّا أسريت من هذا الحين إلى ما قبل وقوع الطلاق فوقع الطلاق من هذا الحين على المتلبّس بالزوجيّة، و إمّا يجب معاملة ذلك و البناء العملي عليه، و على كلّ حال يترتّب الأثر على الطلاق المزبور، هذا، و لكن هذا كلّه مبنيّ على القول بالكشف بأحد معنييه في الاختيار في مقامنا.

و يمكن الخدشة فيه بعدم مساعدة الدليل عليه، مضافا إلى عدم معقوليّته بالمعنى الأوّل؛ فإنّ غاية ما يدلّ عليه الدليل أنّه ليس الاختيار كالتزويج المستقلّ، و لكنّه أعمّ من أن يكون بنحو الكشف للزوجيّة في هذا الشخص من الابتداء، و من أن يكون بنحو تطبيق الكلّي الذي كان من الابتداء باقيا على الزوجيّة على الشخص، و المفيد بحال صحّة الطلاق هو الأوّل، و هو خلاف القاعدة.

و الذي تقتضيه القاعدة و يمكن دعوى ظهور الدليل فيه هو الثاني.

و الحاصل: فرق بين إثبات الزوجية في هذا الشخص على وجه تسري إمّا حقيقة و إمّا حكما من الآن إلى السابق، و هذا لا يمكن إثباته من أدلّة المقام، و إن أمكن في باب الفضولي، و بين تعيين الكلّي المتزوّج سابقا على الشخص، فإنّه لا يوجب ثبوت الزوجيّة في هذا الشخص من السابق إمّا حقيقة و إمّا حكما، و هذا مقتضى أدلّة المقام، و

معه لا يمكن الحكم بصحّة الطلاق المرقوم.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 280

و بالجملة، فحال الاختيار حال تشخيص المصداق في مسألة بيع الصاع الكلّي من الصبرة، حيث إنّه لا يؤثّر في ملكيّة هذا الصاع الشخصي من السابق، بل يوجب تعيّن كلّي الصاع المتملّك سابقا عليه، و ليس حاله حال الإجازة في باب البيع الفضولي أو النكاح كذلك، حيث نحكم في الأوّل بصحّة العقود الواقعة على المبيح قبل إجازة المالك الأصلي له من حينها، و نحكم في الثاني بصحّة الطلاق الواقع على المرأة المتزوّجة فضوليّا قبل إجازتها من حينها.

و ممّا ذكر يعلم الحال في الظهار و الإيلاء و القذف، بمعنى أنّه إذا وقع أحدها على بعض النسوة قبل الاختيار، ثمّ اختار هذه البعض لا يحكم عليه حكم ظهار الزوجة أو إيلائها أو قذفها؛ لعدم ثبوت الكشف.

الأربع في زوجيّته، فاختار الستّ بطريق الجزم مع ترديده في فراق الباقي إلى أن يعلم الحال.

نقول: فكيف تقول في الأصل السببي و المسبّبي بأنّ الأوّل وارد أو حاكم على الثاني، مع أنّه مع قطع النظر عن دليل الاستصحاب مثلا يكون موضوعاهما محقّقين بلا ورود و لا حكومة.

و بالجملة، لو فرضنا طروّ عنوان أمومة الزوجة بسبب الرضاع على أربعة من الثمانية، ثمّ أسلمن في العدّة فلا إشكال أنّ موضوع أخبار بقاء الزوجيّة متحقّق بالنسبة إلى الأربعة الأخرى، دون الأربعة اللائي صرن أمّا للزوجة.

و هكذا طروّ عنوان الخامسة، فإنّه كأمّ الزوجة عنوان مانع، و مجرّد كون حدوثه في ما نحن فيه من نفس الدليل، و هناك من خارجه لا يوجب الفرق، فكلّما دار الأمر بين التخصّص و التخصيص فالأوّل متعيّن، و لا فرق بين تحقّق ذلك من قبل نفس الدليل أو خارجه.

هذا لو قلنا بأنّ الزوجيّة تحصل بالإسلام في العدّة بعد ما تنقطع لو تأخّر حصوله عن إسلام الزوج و إن كان بسبب العقد، كما تعود بالرجعة في المطلّقة الرجعيّة، و تعود الملكيّة بالفسخ بتأثير العقد السابق، فإنّه حينئذ تكون المرأة التي أسلمت زوجة حقيقة، و التي لم تسلم ليست بزوجة حقيقة، فيجري جميع ما تقدّم من الكلام.

و على هذا لو عقد على أخت التي لم تسلم جاز له و صحّ إذا لم يزد على النصاب، ثمّ إذا أسلمت الأخت اخرى جرى فيه الكلام المتقدّم من خروجها عن

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 283

القابليّة و قصور الإطلاق عن شمولها حينئذ.

و أمّا لو قلنا بحصول الزوجيّة من الابتداء، غاية الأمر لو بقيت على الكفر حتّى انقضت العدّة يعامل معاملة البينونة، أو قلنا بمراعاة الزوجيّة و العدم على الإسلام في العدّة و العدم، فلا يتمّ التقريب المذكور؛ لأنّ نسبة الزوجيّة إلى كلتا الطائفتين أعني

الأربعة المتقدّمة في الإسلام و المتأخّرة نسبة واحدة، و كلّ منهما تقدّم يوجب خروج الأخرى عن موضوع الدليل. و يمكن أن يقال بترجيح الوجه الأوّل على الأخيرين.

أمّا على القول بالمراعاة، فلما تقدّم من كون الظاهر مدخليّة الأمر الخارجي، لا الانتزاعي العلم إلهي، و أمّا على القول بحصول الزوجيّة من الابتداء؛ فلأنّه لو قلنا بهذا و أسلمت أربعة و لم تسلم الأربعة الأخرى حتّى الانقضاء، فلا بدّ أن نقول ببطلان الزوجيّة من الأشخاص و حصول الاختيار في تعيين الأربع الكلّيّة في أيّ من الأربعين شاء، و أنّ الإسلام في هذه الأربعة لم يوجب تصحيح زوجيّة هؤلاء الأشخاص، بل الكلّي محفوظ بعد على كلّيّة، فله اختيار تعيينه في الأربعة الوثنيّة دون الأربعة المسلمة، غاية الأمر بسبب الانقضاء يحكم بفساد الجميع، أمّا المسلمة فلفرض عدم اختيارهنّ، و أمّا الكافرة الوثنيّة فلفرض كفرهنّ حتّى الانقضاء الموجب للحكم بالمعاملة معهنّ معاملة البينونة و الانفصال الابتدائي.

و هذا كلّه لا ينطبق على ظاهر الدليل؛ فإنّ الظاهر صيرورة نفس أشخاص الأربعة المسلّمات زوجات من حين إسلامهنّ كالمطلّقة المرجوع إليها في العدّة، لا أنّ الزوجيّة مرتبطة بالكلّي الجامع بينها و بين غيرها، كما هو مقتضى ذلك الوجه.

و على هذا لا يبقى مجال لمشموليّة الأربعة الأخيرة؛ لفرض زيادتهنّ على النصاب.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 284

و بالجملة، بعد إباء الظاهر عن هذه اللوازم يصير قرينة على تعيّن الوجه الأوّل، و معه قد عرفت أنّ الدوران بين التخصّص و التخصيص، لا التخصّصين، و لا التخصيصين حتّى لا يكون لأحدهما مرجّح حتّى مع السبق الزماني لأحد الفردين، بل الرتبي، كما حقّق ذلك كلّه مشروحا في محلّه.

أوّلا، ثمّ أسلمت الأربعة الأخرى، ثمّ اشتبهت الأولى بالثانية، فيشكل الحال من حيث المهر و من حيث النفقة، فلو أقرّت أربعة أنّها هي الغير المختارة أو المتأخّر إسلامها فهنّ مأخوذات بإقرارهنّ، فيتعيّن دفع المهر و النفقة إلى البواقي، و لو شككن كلّهن، أو ادّعين العلم أنّهنّ هي المستحقّة للنفقة و المهر فالظاهر برأيه ذمّة الزوج من النفقة بإعطائها بمشهد من الكلّ و تخلّية السبيل لهنّ، و كذا المهر مع التساوي و كونه دينا، و أمّا لو كان عينا أو أزيد و أنقص فمع التصالح و التراضي معهنّ لا إشكال، و مع المماكسة جري قواعد العلم الإجمالي من الاحتياط مع عدم الحرج، و معه الرجوع إلى الظنّ بقاعدة الانسداد.

فقد يشكل في حلّيّة هذا الوطي بعد ما عرفت من كونه مقوّما للاختيار المعلّل و أنّه ليس القصد القلبي اختيار كنظائره و حينئذ فإذا فرض عدم سبق الوطي بمقدّمة وجوديّة دالّة على الاختيار فكيف يكون حلالا و يمكن أن يقال إنّه بنفس قول الشارع اختر أو أمسك من شئت يستفاد حلّيّة هذا الوطي بعد كونه فعلا خاصّا بالزوجة و اختيارا عمليّا لها؛ فإنّ اختيار كلّ بحسبه، فاختيار المأكول بأكله و المشروب بشربه و المنكوح بنكاحه، و ليس هذا تخصيصا في حرمة الزنا؛ فإنّ الحرمة الشرعيّة مأخوذة في مفهوم الزنا؛ فإنّه المباشرة بحرام، و على ما ذكرنا يخرج عن هذا الموضوع.

ثمّ لو فرضنا حرمة الوطي فلا إشكال في كونه اختيارا و تأثيره أثره؛ فإنّ النهي في المعاملة غير موجب للفساد.

و أمّا الكلام في الثاني فجعل الوطي أمارة على الاختيار لا وجه له، إلّا الحمل على الصحّة و أنّه لولاه لكان فاعلا للحرام.

و فيه: أمّا على القول بالحرمة مع تبيّن الحال أنّه لا يوجب الحمل على الاختيار حلّيّته، اللهمّ إلّا من حيث الاستدامة، و أمّا على القول بالحلّيّة أنّه من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 286

المحتمل كونه غافلا أو جاهلا مركّبا، و على فرض دوران أمره بين أن يكون مختارا أو فاعلا للحرام فالأصل حينئذ قاصر عن إثبات اللازم، مثل القول المردّد بين السلام و الفحش، حيث لا يثبت بالأصل كونه سلاما حتّى يجب جوابه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 287

أمّا الأمّ لكونها أم الزوجة، و أمّا البنت فلكونه ربيبة مدخولا بأمّها.

و إن لم يدخل بهما أو بالبنت فقط، فالمشهور أيضا الحرمة الأبديّة في الأمّ؛ لما مرّ و بقاء عقد الربيبة بحاله؛ لعدم الدخول بأمّها، لكن حكي عن الشيخ قدّس سرّه مخالفة المشهور في فرض عدم الدخول بإحداهما، فقال فيه بالتخيير في إمساك أيّتهما شاء و مفارقة الأخرى.

أبدا و يستقرّ عقد البنت.

نعم، يجي ء هنا محلّ كلام آخر و هو أنّه مع الدخول بهما أو بإحداهما يندرج في مسألة أنّ الزنا بالأمّ ينشر الحرمة في البنت و بالعكس، سواء كان العقد سابقا أم لا حقا، و قد عرفت في ما تقدّم أنّه لا إشكال في عدم النشر مع سبق العقد، و مع عدمه الأقوى أيضا عدم النشر، فراجع، هذا على المبنى الأوّل.

و إن قلنا بالثاني فلا إشكال في تحقّق العنوانين في المرأتين؛ لأنّ المفروض تلبّسهما بالزوجيّة إلى الحال، سواء كان العقد عليهما دفعة، أم متعاقبين، فهل يحكم حينئذ بحلّيّتهما أو بحرمتهما؟ في المسألة إشكال من إطلاق آية أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ وَ رَبٰائِبُكُمُ «1» الدالّة على ثبوت التحريم على هذين العنوانين حدوثا و استدامة،

______________________________

(1) سورة النساء: الآية 23.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 289

خرج منه حال الكفر و بقي الباقي، فهما محرّمتان أبدا بحكم هذا الإطلاق، و من أنّ هذا الإطلاق قد قيّد بالمسلم، و قد حكم في هذا الفرد من أمّهات النساء و الربائب بالحلّيّة، و بعد ما خرج لا يندرج ثانيا تحت الإطلاق، فلا نظر للدليل إلّا بالنسبة إلى الحدوث لا البقاء، ففي كلّ مصداق من العنوانين يحكم بالتحريم الأبدي، و هذا المصداق خرج و لم يتجدّد هنا مصداق آخر، كما في صورة تحقّق الأمومة للزوجة في الأثناء بواسطة الرضاع؛ فإنّه مصداق جديد له حكم جديد، و أمّا المصداق القديم الذي قد سبق الحكم عليه بالحلّيّة و ثبوت الزوجيّة فلا يكون مشمولا للدليل في سائر الأزمنة.

و بالجملة، فإن رجّحنا وجود الإطلاق ثمّ ما ذكره المشهور من الحرمة الأبديّة فيهما في صورة الدخول بهما أو بالأمّ فقط، و في الأمّ فقط في صورة عدم الدخول،

أو الدخول بالبنت فقط، كما هو واضح.

و إن رجّحنا عدمه- كما مال إليه شيخنا الأستاذ دام بقاه في مجلس البحث- فيكون المرجع هو الاستصحاب، و حيث إنّ الجمع نقطع ببطلانه بمعنى أنّ الجمع بين الامّ و البنت ممنوع حتّى في هذا الحال، فلا يمكن إجرائه في أحد الشخصين، لكونه ترجيحا بلا مرجّح، نعم يمكن بالنسبة إلى الكلّي الجامع بينهما.

و حينئذ فإنّ فهمنا من أخبار: من أسلم على أزيد من أربع، و أخبار: من تزوّج أختين في عقد واحد، مناطا كلّيّا و هو أنّه متى تحقّق مقتضى الزوجيّة بالنسبة إلى الجامع مع عدم إمكان الجمع في الأشخاص فللزوج اختيار تعيينه في أيّ فرد شاء من ذلك الكلّي، نقول به في مقامنا، و إن لم نفهم فلا يثمر الاستصحاب المزبور بالنسبة إلى زوجيّة الشخص.

نعم بالنسبة إلى الجامع و يحتال لتطبيقه على أحد فرديه بما أشرنا سابقا من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 290

تفريق أحدهما، فإنّه يفترق قطعا، إمّا للبطلان الرأسي، و إمّا لأجل هذا التفريق، فيتعيّن الكلّي على الفرد الآخر قهرا، و هذا لازم الأعمّ من الظاهر و الواقع.

و حاصل الكلام أنّه يمكن أن يقال: يستفاد من الخبر الوارد في قضيّة قيلان حيث أسلم على عشر، فقال له النبي صلّى اللّه عليه و آله: «اختر أربعا و فارق سائرهنّ» «1» و ما ورد في قضيّة فيروز الديلمي حيث أسلم على أختين، فقال له النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «اختر إحداهما، أو طلّق أيّتهما شئت» «2» و ما ورد في مجوسي أسلم على سبع و أسلمن معه، حيث قال عليه السّلام: «يمسك أربعا و يطلّق ثلاثا» «3» أنّه متى أسلم الكافر على جمعيّة لا يمكن جمعهنّ في

النكاح في حقّ المسلم، سواء كان من قبيل الخامسة و السادسة بالنسبة إلى الحرّ و الحرائر، أو العبد و الإماء، أو الثالثة بالنسبة إلى الحرّ و الإماء أو العبد و الحرائر، أم من قبيل الأختين، أم من قبيل الامّ و البنت، فهو مختار في أيّتهما شاء.

و لا فرق في هذه الاستفادة بين كلّ من المبنيين السابقين، فإنّه لو اخترنا المبنى الأوّل أعني: أنّ حال الكفّار حال المسلمين، فإنّه نقول: لا بدّ أن يفرض حاله حينئذ حال من كان ابتداء عقده، فكما أنّه مختار في اختيار أيّتهما شاء، فكذا هذا، غاية الأمر أنّ غير هذا المسلم الجديد الإسلام يختار بالعقد الجديد، و هذا بنفس الاختيار.

نعم يرد عليه أنّ هذا خلاف ظاهر أدلّة التخيير؛ فإنّ ظاهرها أنّ ما اختاره

______________________________

(1) سنن البيهقي 7: 182.

(2) سنن البيهقي 7: 184.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 291

هي زوجته السابقة، لا أنّه تحصل له الزوجيّة بهذا الاختيار كالعقد المستأنف، لكن هذا إيراد على المبنى، و أنّه خلاف ظاهر هذه الأخبار.

و لو اخترنا المبنى الآخر نقول: إمّا أنّ الإطلاق في دليل حرمة أمّهات النساء و الربائب شامل لهذا الفرد، و إمّا لا، فعلى الأوّل يتمّ مذهب المشهور كما تقدّم، و على الثاني فنحن نقطع بحرمة الجمع حتّى في هذا الحال، فيجي ء مورد التمسّك بذلك التخيير الذي استفدناه، الذي قال به الشيخ قدّس سرّه في قبال المشهور.

و لكن لا بدّ أن يفرّق بين الدخول بهما و الدخول بالأمّ، و بين الدخول بالبنت فقط أو عدمه بهما، بالتخيير في الأوّلين و تعيّن البنت في الأخيرين، أمّا تعيّن البنت في الأخيرين فلأنّ الاحتمالات

بين صلاحيّة كلّ منهما للزوجيّة، و بين صلاحيّة خصوص البنت؛ لأنّا نقطع بأنّ البنت لم تصر محرّمة ذاتيّة، بل نقطع بحرمة الجمع و يحتمل الحرمة الذاتيّة في الأمّ، فاستصحاب شخص زوجيّة البنت لا مانع لها؛ للقطع بانقطاع شخص زوجيّة الأمّ؛ لأنّها إمّا محرّمة ذاتيّة، و إمّا صالحة كالبنت، و في هذا التقدير قد تقدّم سابقا أنّا استفدنا من الأدلّة انقطاع زوجيّة كلتا الشخصين، و إنّما بقي زوجيّة الكلّي، فعلى كلّ تقدير انقطعت زوجيّة شخص الامّ قبل الاختيار، فيكون استصحاب زوجيّة البنت سليمة عن المعارض، و استصحاب الكلّي لا يعارضه، كما هو واضح.

و أمّا التخيير في صورة الدخول بالأمّ سواء دخل بالبنت أم لا، فلأنّ الاحتمالات بين صلاحيّة كلّ واحدة منفردة و صلاحيّة هذه دون هذه و بالعكس و عدم صلاحيّة شي ء منهما فالاستصحاب بالنسبة إلى شخص كلّ منهما جار في ذاته معارض بالمثل، و بعد تساقطهما نرجع إلى استصحاب الكلّي، و بعد استفادة تلك الكلّيّة السابقة، من أخبار التخيير يتشخّص ذلك الكلّي بتفريق إحداهما

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 292

كما تقدّم سابقا.

و قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ مذهب الشيخ قدّس سرّه و هو التخيير يمكن القول به، و لكن تخصيصه بصورة عدم الدخول بهما لا وجه له، بل لا بدّ على المبنى الأوّل من التعميم، و على الآخر من تخصيصه بصورة الدخول بالأمّ، سواء دخل بالبنت أم لا.

و ممّا ذكرنا ظهر الحال في عدّة مسائل:

الأولى: إذا أسلم الكافر على أمّ و بنت كتابيّتين.

الثانية: إذا أسلم على أختين.

الثالثة: إذا أسلم الكافر الحرّ على حرّة و ثلاث إماء، أو أسلم على أربع إماء.

الرابعة: إذا أسلم العبد الكافر على أربع حرائر.

فإنّه إن بنينا على المبنى الأوّل، و لم

نستفد الكلّيّة المتقدّمة فلا بدّ من الفرق بين العقد على ذلك دفعة و تدريجا، فمع الدفعة يثبت له التخيير بالعقد الجديد، و مع التدريج يثبت له العقد السابق دون اللاحق.

و إن بنينا على المبنى المذكور و الاستفادة المذكورة كان له الاختيار في جميع المسائل من غير فرق بين الدفعة و التدريج في وقوع العقد.

و إن بنينا على المبنى الثاني و الاستفادة المذكورة كان الحكم كذلك في غير المسألة الاولى، و كذلك فيها في فرض الدخول بالأمّ دون فرض عدمه، كما تقدّم.

و إن بنينا على المبنى الثاني دون الاستفادة فالحكم في المسألة الاولى في فرض عدم الدخول بالأمّ ما تقدّم سابقا من استصحاب زوجيّة شخص البنت، و فيها في غير هذا الفرض، و في سائر المسائل هو أنّ الاستصحاب في الأشخاص معارض بالمثل، و في الكلّي و إن كان جاريا، و لكن لا أثر له من حيث إثبات التخيير؛ لأنّ المفروض قصور أخباره عن استفادة التعميم إلى غير مواردها.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 293

عكسه أعني: تزوّج الامرأة المؤمنة من الرجل المخالف.

و قبل الشروع في أدلّة الطرفين ينبغي التنبيه على مقدّمة، و هي أنّ لنا مفهومين: أحدهما: أن يكون لأمر من الأمور دخل في صحّة النكاح، و مع فقده يبطل.

و الثاني: أن تكون الإجابة التي محكومة بالوجوب أو تأكّد الاستصحاب مقيّدة بقيد، فإذا فقد الخاطب ذلك القيد صارت الإجابة جائزة أو مكروهة أو محرّمة، فالمفهوم الثاني لا منافاة فيه مع صحّة النكاح حتّى ما كانت الإجابة فيه محرّمة؛ فإنّ المحرّم ليس نفس الإيجاب و القبول بعنوانه الأوّلي، بل يكون كالبيع وقت النداء قد تعلّق النهي بأمر خارج، فلا يوجب الفساد.

مثلا إذا ورد أنّه إذا خطب إليكم شارب الخمر أو سيّئ الخلق فلا تزوّجوه، فالمفهوم منه المقام الثاني، فلو فرض أنّ هذا النهي كان تحريميّا فإنّما هو بعنوان أن لا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 294

يزيد فرد آخر من الفاسق في الدنيا بواسطة سراية أخلاق الرجل إلى امرأته، كما أنّ النواهي التي وردت في نكاح المسلم مع الكافرة أو العكس ناظرة إلى المقام الأوّل.

إذا عرفت ذلك فلا بدّ من النظر في الأخبار المانعة في مسألتنا و تحقيق أنّه من أيّ القسمين، فإن فهم أنّه من قبيل الأوّل احتجنا إلى المراجعة إلى الطائفة المعارضة لها و ملاحظة العلاج، و إن فهمنا منه الثاني أو صارت مجملات فلا نحتاج إلى الأخبار المرخّصة.

فنقول و على أهل بيت العصمة و الطهارة نعوّل: الأخبار التي استدلّ بها في جانب المنع طوائف:

منها: ما دلّ على أنّ المخالف كافر «1»، و قد ذكر شطرا منها شيخنا المرتضى قدّس سرّه في طهارته، و قد فرغنا و استرحنا عن هذه الطائفة بواسطة الجمع فيما بينها و بين الأخبار الكثيرة

الواردة في تعيين ملاك الإسلام الذي هو موضوع التناكح و التوارث، و أنّه شهادة أن لا إله إلّا اللّه و أنّ محمّدا صلّى اللّه عليه و آله رسول اللّه، بحملها على الكفر في الأمور الأخرويّة، لا بحسب الآثار الدنيوية، و لا يمكن حمل ما دلّ على أنّ كلّ قائل الكلمتين يجوز مناكحته على خصوص مناكحة الرجل المؤمن مع نسائهم دون نساء المؤمنين مع رجال المسلم بهذا المعنى، فإنّ التناكح صريح في كونه من الطرفين.

و منها: الأخبار الواردة بمضمون أنّ من خطب إليكم فرضيتم دينه و أمانته فزوّجوه، و في بعضها: خلقه و دينه، و في بعضها عقّبه بقوله: إِلّٰا تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَ فَسٰادٌ كَبِيرٌ «2».

______________________________

(1) راجع الوسائل: كتاب الطهارة، الباب 2 من أبواب مقدّمة العبادات.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 295

و من الواضح بقرينة ذكر الأمانة و الخلق أنّ هذه الأخبار ناظرة إلى المقام الثاني من المقامين المتقدّمين، فلا دلالة لهما على المنع الوضعي، بل يمكن لو لا الإجماع، القول بذلك في تزويج الناصب و الناصبيّة و إن كان حراما نفسيّا، بل يمكن الاستدلال على صحّته وضعا بروايتين رواهما في الوسائل عن الكافي.

إحداهما: عن مالك بن أعين أنّه دخل على أبي جعفر عليه السّلام و عليه ملحفة حمراء، فقال عليه السّلام: «إنّ الثقفيّة أكرهتني على لبسها و أنا أحبّها» إلى أن قال: ثمّ دخلت عليه و قد طلّقها، فقال عليه السّلام: «سمعتها تبرأ من عليّ، فلم يسعني أن أمسكها و هي تبرأ منه» «1».

و الثانية: عن أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث أنّه كان له عليه السّلام امرأة يقال

لها أمّ علي و كانت ترى رأي الخوارج، قال عليه السّلام: «فأدرتها ليلة إلى الصبح أن ترجع عن رأيها و تولّي أمير المؤمنين عليه السّلام، فامتنعت عليّ، فلمّا أصبحت طلّقتها» «2».

و هاتان الروايتان ظاهرتان أو صريحتان في وقوع الطلاق، و هو فرع الصحّة، و لو كان نكاح الناصبيّة فاسدة لكان النكاح في تلك القضيّة إمّا فاسدا من الأوّل أو في الأثناء، و على كلّ حال لم يكن موقع للطلاق، فهذا شاهد على الصحّة الوضعيّة.

نعم لو تحقّق الإجماع على البطلان- كما ادّعاه بقسميه عليه- فلا محيص على حمل الطلاق فيهما على الإطلاق و تخلية السبيل، كما ورد التعبير بالتخلية في روايتين أخريين.

______________________________

(1) الوسائل: الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 8.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 9.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 296

و بالجملة، لو لا مخافة الإجماع يمكن حمل جميع النواهي الواردة عن نكاح الناصب و الناصبيّة على الحرمة النفسيّة للمزاوجة الغير الملازمة مع الحرمة الوضعيّة إذا لم يتعلّق بها نفسها، بل بملاحظة أمر خارج عن ذاتها، مثل تأثير أخلاق أحد الزوجين إلى الآخر.

و يجري هذا المعنى حتّى في خبر «1» الفضيل بن يسار «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لامرأتي أختا عارفة على رأينا، و ليس على رأينا بالبصرة إلّا قليل، فأزوّجها ممّن لا يرى رأيها؟ قال عليه السّلام: لا و لا نعمة، إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول:

فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ «2».

فإنّه بعد ما قلنا بالحرمة النفسيّة لتزويج الناصب و الناصبيّة صحّ قياسهما بالكافر في هذه الجهة و إن كان لا يصحّ من حيث الوضع، و

احتمال عموم هذه الرواية لكلّ من لا يرى رأي الإماميّة مدفوع بأنّه لم يعلّق الحكم فيه على هذا العنوان، بل قال: ليس بالبصرة ممّن يرى رأيها إلّا قليل، فيكون حكما في قضيّة شخصيّة و لا عموم لها، فلعلّ تمام من في البصرة يومئذ كانوا نصّابا، فالقدر المتيقّن من الرواية هم النصّاب، فتكون دليلا بالنسبة إليهم لا غيرهم، و بالنسبة إليهم أيضا من حيث الحرمة النفسيّة لا الوضعيّة، جمعا بينها و بين وقوع الطلاق المصرّح به في الروايتين المتقدّمتين.

و لا ينافي ما قلناه كفر الناصبي؛ لإنكاره الضروري من الدين، و ما في بعض الروايات «3» من أحبّيّة نكاح اليهودية و النصرانية إليه عليه السّلام من نكاح الناصبيّة؛ فإنّه

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 4.

(2) سورة الممتحنة: الآية 10.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 10.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 297

يمكن كون هذا الكافر غير سائر الكفّار في صحّة المزاوجة معه دونهم، و كذلك يمكن أن تكون الحرمة النفسيّة في الناصبيّة أشدّ منها في اليهوديّة و النصرانيّة.

و بالجملة، لا صارف عن هذا الذي ذكرنا في نواهي الناصب و الناصبيّة إلّا الإجماع- إن تمّ- فيكون هو دليلا على الحرمة الوضعيّة فيهما، هذا هو الكلام في الناصب و الناصبيّة.

ورد من أنّ مطلق المخالف ناصب، ففي خبر المعلّى بن خنيس على ما في الجواهر المرويّ عن العلل: «ليس الناصب من نصب لنا أهل البيت؛ لأنّك لا تجد أحدا يقول: أنا أبعض محمّدا و آل محمّد صلّى اللّه عليه و آله، و لكنّ الناصب من نصب لكم و هو يعلم أنّكم تتولّونا و أنّكم من شيعتنا» «2».

و عن مستطرفات السرائر من مكاتبات محمّد بن علي بن عيسى لمولانا الهادي عليه السّلام، سأله عن ناصب هل أحتاج في امتحانه إلى أكثر من تقديمه الجبت

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5.

(2) الوسائل: كتاب الخمس، الباب 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 298

و الطاغوت و اعتقاد إمامتهما؟ فرجع الجواب: «من كان على هذا فهو ناصب» «1».

و ما ورد من أنّ «الزيديّة هم النصّاب» «2» و «أنّ الناصب نصب لك و الزيدي نصب لنا».

ثمّ بضميمة ما تقدّم في حكم الناصب و أنّه الفساد، يكون حال غيره أيضا بواسطة هذا التنزيل كحاله، غاية الأمر خرج المخالفة، حيث قلنا بعدم الخلاف في جواز نكاحها المؤمن، فيبقى العكس تحت عموم التنزيل، و كلا الوجهين مخدوشان.

أمّا الأوّل: فلأنّه لا بدّ من حمل هذا النفي على الحصر الإضافي بالنسبة إلى الناصب و التنزيهي بالنسبة إلى غيره لو حمل الحصر فيه على الحقيقي، و ذلك بواسطة الجمع بينها و بين الأخبار الكثيرة الواردة في جواز نكاح المستضعف المؤمنة و بالعكس، مع تفسير المستضعف بمن لم يكن ناصبا و لا عارفا يعني إماميّا اثنا عشريّا، فراجع الوسائل.

فتكون هذه الأخبار مفصّلة بين المستضعف و الناصب، بالجواز في الأوّل و عدمه في الثاني، فهذا

التصريح يقدّم على ذلك الإطلاق، نعم في بعض الأخبار خصّ الرخصة بالذي لا يعرف شيئا الذي هو في عداد المرجين لأمر اللّه، لكن لا ينافي إطلاق المطلق، و هو و إن كان واردا في نكاح المؤمن المستضعفة، و لكن يعلم منها المناط و أنّه الخلوّ عن النصب و عدم اشتراط المعرفة.

ففي رواية الفضيل بن يسار «قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن المرأة العارفة هل أزوّجها الناصب؟ قال عليه السّلام: لا؛ لأنّ الناصب كافر، قلت: فأزوّجها الرجل

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الخمس، الباب 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث 14.

(2) الوسائل: كتاب الزكاة، الباب 21 من أبواب الصدقة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 299

غير الناصب و لا العارف؟ فقال عليه السّلام: غيره أحبّ إلىّ منه» «1».

و في بعض أخبار المستضعفة بعد تفسيرها بأنّها التي لا تعرف ما أنتم عليه و لا تنصب، قال عليه السّلام «قد تزوّج رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أبا العاص بن الربيع و عثمان بن عفّان، و تزوّج عائشة و حفصة و غيرهما» «2».

فيعلم منه أنّ الملاك في الطرفين واحد و هو عدم النصب، فكلّ مخالف غير ناصب يجوز نكاحه للمؤمنة كالعكس بمقتضى هذه الأخبار و إن كان البله الذين لا يعرفون شيئا خيرا من غيرهم.

و أمّا الوجه الثاني ففيه أنّك قد عرفت صراحة الأخبار بجواز تزويج المستضعف، و هو من لم ينصب و لم يعرف، و لو بني على ظاهر هذه الأخبار من كون كلّ معتقد بالجبت و الطاغوت ناصبا، أو كلّ من نصب شيعة آل محمّد صلّى اللّه عليه و آله لأجل تشيّعه ناصبا، فلم يبق هناك موضوع للمستضعف، و ذلك لوضوح ملازمة كلّ من

العنوانين مع جميع أفراد المخالف، فما من مخالف و إن كان عاميّا أحدا من أبويه إلّا و هو عدوّ للشيعة لأجل تشيّعهم، أعني: تولّيهم و تبرّيهم، و يعتقد بإمامة الجبت و الطاغوت.

كما أنّه ليس أحد من أفراد الشيعة و إن بلغ في قلّة الإدراك ما بلغ إلّا و هو يبغض أهل التسنّن و شيخيهم، بل يظهر في المجانين من الطائفتين آثار هذه العداوة.

و إذن فكيف يسوغ حمل هذه الأخبار التي ورد بعضها لأجل التوسيع على المخاطب في أمر النكاح، حيث إنّه كان مجتنبا عن التزويج؛ لأنّه لم يجد من كان على مذهب التشيّع، فأجابه الإمام عليه السّلام بجواز نكاح المستضعفات و فسّرهن له بأنّهنّ

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 11.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 14.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 300

من لا ينصبن و لا يعرفن «1»، فيكون مرجع هذا الجواب بناء على ما ذكر أنّه عليه السّلام جوّز له نكاح من لم يكن شيعة و لا سنّيّا، فالمراد من قوله في هذه الأخبار في تفسير المستضعف بأنّه من لا ينصب هو النصب المصطلح، أعني المعلن بعداوة أهل البيت عليهم السّلام كالخوارج، فإنّ هذه الكلمة في ألسنة الشيعة صارت حقيقة في هذا المعنى، كما صارت كلمة الرفضة في ألسنتهم حقيقة لمن تشيّع.

و حينئذ فنقول: قوله عليه السّلام في الخبر المرويّ عن العلل: «ليس الناصب من نصب لنا أهل البيت؛ لأنّك لا تجد» إلى أن قال: «و لكنّ الناصب من نصب لكم» «2» ظاهر في أنّ الموضوع للأحكام الموجودة في سائر الأخبار و تلك التحثيثات و التشديدات في أمرهم لا يمكن أن يكون

هذا الذي لا يجد له فردا واحدا في الخارج، بل لا بدّ أن يكون شيئا شائعا كثير الوجود في الخارج.

و وجه أنّ المراد به ما ذكرنا أنّه لا يستقيم التعليل بكون الناصب ما ذكره بأنّك لا تجد أحدا كان متّصفا بالمعنى الآخر لو لا إرادة ما ذكرنا، و معه يستقيم كما هو واضح.

ثمّ نقول: هذا الكلام يحتمل وجهين: الأوّل: أن يكون عامّا لجميع أفراد المستضعف الذي هو غير الناصب المعلن بالنصب، فيكون الأخبار المتقدّم إليها الإشارة حاكمة في المستضعف بجواز النكاح، و هذا الخبر حاكما بإلحاقه بالناصب المعلن بالفسق في الأحكام التي منها عدم جواز النكاح.

و لكنّ المستضعف له قسمان: الأوّل الخواصّ المطّلعون على التواريخ و أنّ

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 3.

(2) تقدّم آنفا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 301

مولانا عليّا عليه السّلام كيف كان في مدّة عمره متسكّتا و متظلّما و معلنا بالمظلوميّة و المغضوبيّة، و كذلك ولده الطاهرون صلوات اللّه عليهم أجمعين، و من المعلوم أنّه مع الالتفات إلى هذا المعنى لو أظهر العداوة شخص بالنسبة إلى محبّ الأئمة عليهم السّلام من جهة كونه مواليا لهم عليهم السّلام، فلا ينفكّ عن بغض فعالهم عليهم السّلام، و بغضهم عليهم السّلام، بخلاف من لم يطّلع، كعوامّهم الذين يتخيّلون أنّ أئمّتنا عليهم السّلام مع الخلفاء كانوا متوادّين و لا نقار بينهم و يرضون كلّ بفعال صاحبه، و إنّما يبغض الشيعة لأجل سبّهم الخلفاء و تخطّيهم في اعتقاد المعاداة في ما بين السلف.

و أمّا إذا كان الشخص من الخواصّ المحرز عندهم هذه المقدّمة أعني المعاداة بين السلف، و مع هذا يبغض محبّ أهل البيت بجهة حبّه لهم لا بجهة بغضه

لأعدائهم فهو لا ينفكّ عن بغض أهل البيت عليهم السّلام، و أمّا غير الملتفت فيخطّئ هذا المحبّ في اعتقاده، و لا منافاة لهذا مع حبّه لتمام السلف، فإنّه يعتقد كونهم متحابّين غير متباغضين «1».

و الحاصل: لا شبهة في الفرق بين القسمين و أنّ أحدهما نصب حقيقي باطني، و الثاني ليس راجعا إليه، فيمكن تخصيص كلا الخبرين الحاكمين في كلا القسمين

______________________________

(1) و هذا هو المراد بالبله في الأخبار، و بعضهم و هم الذين منهم لا يستطيعون حيلة و لا يهتدون سبيلا هم المرجون لأمر اللّه، فإطلاق المستضعف وقع في الأخبار على خصوص هذا القسم بالجامع بينه و بين القسم الآخر، أعني: بمعنى أنّه غير ناصب و لا مؤمن، فهو من باب إطلاق الكلّي على فرده، و لا أنّ للمستضعف إطلاقين، كما ربّما يتوهّمه الجاهل، و بعبارة أخرى: مورد كلامه عليه السّلام و إن كان هو البلهاء و البله، و لكن بملاك كونها لا يعرفن و لا ينصبن، فالكلام في قوّة: يجوز نكاح كلّ من لا يعرفن و لا ينصبن، و هو أيضا بملاك أنّه ليس بمؤمن و لا كافر. منه عفي عنه و عن و الدية.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 302

بعدم الجواز بخصوص القسم الأوّل الراجع إلى النصب الباطني بواسطة الأخبار الناصّة بالجواز في القسم الثاني، فيكون الخبران من قبيل العامّ المخصّص.

و لا يتوهّم بشاعة هذا التخصيص؛ لأنّ الخارج منه أكثر من الداخل؛ فإنّ الباقي هو الخواصّ، و هم قليلون بالنسبة إلى الجاهلين بالمطالب؛ فإنّه لا ضير فيه بعد كونه بعنوان واحد، نظير قولك: أكرم جميع أهل البلد إلّا عوامهم. إذا كان الخواصّ منهم عددا معتنى به و لو كان العوام أضعافهم.

الوجه الثاني: و هو

مخصوص بخبر العلل، و غير جار في خبر تقديم الجبت و الطاغوت، و هو أن يكون قوله عليه السّلام: و هو يعلم أنّكم تتولّونا و أنّكم من شيعتنا «1»، علّة للنصب للشيعة، فيكون ناظرا إلى ما تقدّم تفصيله و مشيرا إلى خصوص الخواصّ من العامّة.

و على كلّ حال يتحصّل من الجمع بين الطائفتين التفصيل بين الناصب بمعنى الخارجي و خواصّ المخالفين، فلا يجوز مناكحتهم، و بين عوام المخالفين فيجوز، فإن لم يكن إجماع على بطلان هذا التفصيل بين الخواصّ و العوام فهو، و إن قام الإجماع على المساواة في الحكم جوازا أو منعا فلا بدّ من إرجاع الخبرين إلى التنزيل من حيث الآثار الأخرويّة من دون نظر إلى الأحكام الشرعيّة.

فإن قلت: إنّ ما اعتمدته في الحكم بالجواز من أخبار المستضعف موردها تزويج المستضعفة من المؤمن، و أمّا العكس فلا، بل ورد في الأخبار النهي عن العكس، أعني: تزويج المستضعف للمؤمنة، فكيف أفتيت بالعموم.

قلت: موردها و إن كان كما ذكرت تزويج المؤمن للمستضعفة، لكن من المعلوم أنّه بصدد بيان الملاك لأصل التزويج و التكافؤ المعتبر، من غير فرق بين

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الخمس، الباب 2 من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 303

الطرفين، و ذلك بشهادة جعله في بعض الأخبار المستضعف واسطة بين المؤمن و الكافر، فيكون هذه الأخبار بصدد أنّ المستضعف ليس بكافر حتّى يكون ممنوع التزويج و التزوّج.

و أمّا النهي الوارد عن نكاح المستضعف للمؤمنة فهو كالنهي الوارد عن نكاح الشكّاك للمؤمنة إنّما هما ناظران إلى مقام الإجابة إمّا إرشادا و أنّه ينبغي اختيار الرجل المرضيّ دينه، كالنهي الوارد عن تزويج شارب الخمر أو سيّئ الخلق، و إمّا تأسيسا

لحكم التحريم أو الكراهة النفسيّين، من دون منافاة له مع الصحّة الوضعيّة، فإنّه من جهة أمر خارج و هو الموادّة و المواصلة و الرفاقة مع فاسد العقيدة أو فاسد الأخلاق.

هذا حاصل الكلام في الأخبار الخاصّة الواردة في الباب في جانبي الجواز و المنع.

و أمّا الأخبار المطلقة الواردة في خصوص المسلم و أنّه يناط به جواز المناكحة، فالإنصاف أنّ بعضا منها مخدوش، فإنّ الظاهر من بعضها، بل غير رواية واحدة منها أنّها بصدد الفرق في ما بين الظاهر و الباطن و أنّ ما كان في الظاهر هو الإسلام، و ما كان في القلب هو الإيمان، و أمّا أنّ الإسلام الذي يكون إظهاره منشأ للآثار بم يتحقّق؟ بالشهادتين فقط، أو بهما مع الإمامة؟ فلا تعرّض لها من هذه الجهة.

نعم في صحيح ابن سنان: بم يكون الرجل مسلما؟ إلى أن قال الإمام عليه السّلام في جوابه: بالإسلام إذا أظهر «1». و هذا ظاهر في سؤال تعيين ما به يتحقّق الإسلام الذي هو مناط الآثار، و لكنّ الجواب لا يفيد شيئا ينفعنا، فإنّه لم يزد على أن

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر و نحوه، الحديث 17.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 304

قال عليه السّلام: بالإسلام إذا أظهر، فلعلّ الإسلام مركّب من الشهادتين مع الولاية.

نعم في رواية سفيان بن السمط عن أبي عبد اللّه عليه السّلام- على ما في طهارة شيخنا الأجلّ المرتضى قدّس سرّه نقلا عن الكافي- قال عليه السّلام: «الإسلام هو الظاهر الذي عليه الناس شهادة أن لا إله إلّا اللّه و أنّ محمّدا صلّى اللّه عليه و آله رسول اللّه، و إقام الصلاة و إيتاء الزكاة و حجّ البيت و صيام شهر

رمضان، فهذا الإسلام، و الإيمان معرفة هذا الأمر مع هذا، فإن أقرّ بهما، و لم يعرف هذا الأمر كان مسلما ضالا» «1».

ثمّ إنّك عرفت ممّا تقدّم عدم جواز مناكحة المسلم للناصب و الناصبيّة، بمعنى فساد النكاح، و أنّ القدر المتيقّن منه الناصب بمعنى المعلن بعداوة أهل البيت عليهم السّلام، إلّا أنّه يشكل هذا تزوّج بعض المحترمات ببعض النصّاب من هذا القسم في صدر الإسلام، كأمّ كلثوم من عمر، و فاطمة بنت الحسين عليه السّلام من عبد اللّه بن عثمان، و سكينة من مصعب الزبير، و الظاهر أنّه لم يكن في تزويج عبد اللّه و مصعب خوف و إكراه.

الموادّة معهم حتّى يقولوا: ربّاهم جعفر بن محمّد عليهما السّلام بأحسن تربيته.

و بالجملة، فعلى هذا القسم الثاني من التقيّة عن المخالفين يحمل ما ورد في بعض الأخبار من أنّ التقيّة أوسع ممّا بين السماء و الأرض «1»، و ما في بعض الأخبار من أنّ التقيّة في كلّ شي ء إلّا في المسح على الخفّين و شرب المسكر و متعة الحجّ «2»؛ إذ من الواضح أنّ القسم الأوّل متى تحقّق في هذه الثلاثة جوّزتها، و لا يخفى أنّ ظاهر أدلّته الإجزاء أيضا و حصول الوضع علاوة على رفع الحرمة التكليفيّة.

و حينئذ نقول: هذه التقيّة الثانية المغيّرة للتكليف و الوضع معا إنّما يثبت بالنسبة إلى المخالفين بأصنافهم ما دام لهم الشوكة و الاقتدار، فلو فرض زوال شوكتهم قبل قيام الحجّة المنتظر عليه و على آبائه الطاهرين الصلاة و السلام، لم يبق دليل على هذه المعاملات معهم.

______________________________

(1) مستدرك الوسائل: كتاب الأمر بالمعروف، الباب 23 من أبواب الأمر و النهي و ما يناسبها، الحديث 14.

(2) الوسائل: كتاب الأمر و النهي، الباب 25 من أبواب الأمر و النهي، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 306

و كذا الحال بالنسبة إلى صنف خاصّ منهم كالنصّاب، فإنّهم كانوا في مدّة دولة بني أميّة لعنة اللّه عليهم ذوي شوكة و اقتدار، فلهذا وقعت تلك المزاوجات المذكورة مع وضوح أنّه لم يكن هناك خوف شخصي من ترك مزاوجة بعضهم، كما في قضيّة مصعب و عبد اللّه، فهو من قبيل هذا القسم الثاني من التقيّة الذي قلنا إنّه لا يعتبر فيه عدم المندوحة، و من المعلوم أنّ تلك الأزمنة كانت أزمنة شوكة هذه الفرقة الضالّة.

و بهذا يسهّل الخطب في بعض الروايات التي وردت بطلاق الناصبيّة التي كانت

تحت أبي جعفر الباقر عليه السّلام «1»؛ إذ لعلّه كان في زمن دولة بني أميّة.

نعم ما اشتمل منها على طلاق الخارجيّة التي كانت تحته لا يقبل هذا المعنى؛ إذ الخوارج لم يتحقّق لهم شوكة بعد قضيّة النهروان.

و الحاصل أنّ النصّاب كانوا في تلك الأزمنة كسائر المخالفين موردا لتلك التقيّة الواسعة، و لهذا جازت مناكحتهم و حضور جماعتهم، بل لعلّه كان ذلك مرغوبا فيه، و أمّا بعد انقراض دولتهم- و الحمد للّه- خرجوا عن هذا الحكم، ففي هذه الأزمنة التي لا يوجد منهم شخص واحد لو فرض نادرا وجود شخص يحكم بفساد مناكحته على ما هو مقتضى القاعدة، كما أنّ سائر أقسام المخالفين لو فرض زوال سلطنتهم ما كان دليل على إعمال هذه التقيّة معهم.

فالصلاة مع التكفير في جماعتهم لا دليل على جوازه و إجزائه مع ثبوت المندوحة، فهم و سائر الناس في عرض واحد في أنّه متى تحقّقت التقيّة بالمعنى الأوّل تحقّق الرخصة التكليفيّة لا الوضعيّة، و إلّا فلا.

هذا تمام الكلام في اعتبار الإسلام في الكفاءة، و عدم اعتبار الإيمان.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر و نحوه، الحديث 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 307

لا يقبل الصحّة بالرضا عند تبيّن الحال.

و الثاني: أن يكون العقد موقوفا حتّى تتبيّن و تجيز المرأة، نظير العقد الفضولي، فلو عقدها الوليّ أو الوكيل و الحال هذه وقع فضوليّا، لا فاسدا خاليا عن الأثر التأهّلي أيضا.

الثالث: أن يكون العقد مؤثّرا أثرا فعليّا، و لكن لها الفسخ عند تبيّن الحال، مثل العيوب الخاصّة الموجبة لذلك كالعنن و نحوه.

______________________________

(1) سورة النور: الآية 32.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 308

و ليعلم أوّلا أنّ عقد الولي حيث يكون منوطا بالغبطة و عدم المفسدة فالحكم بفساده و وقوعه فضوليّا لو صادف المفسدة في عقد المولّى عليها من الفقير خارج عمّا نحن فيه و لا إشكال.

و بعد هذا فنقول: مقتضى الآية الشريفة صحّة العقد و نفوذه و عدم اشتراطه بيسار الزوج، لا في حال علمها و لا في حال جهلها.

و خبر جويبر الذي كان رجلا محتاجا عاريا و قال لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: بأبي أنت و أمّي: من يرغب في؟ فواللّه ما من حسب و لا نسب و لا مال و لا جمال؛ فأيّة امرأة ترغب في؟ معروف، حيث أمره رسول اللّه بالإتيان إلى بعض الأشراف و خطبة ابنته «1».

و أيضا الأخبار الدالّة على أنّ الخاطب إذا اتّصف بالدين و الخلق المرضيّين فزوّجوه «2». شاهدة على المدّعى، نعم في بعضها أنّ الكفوء ان يكون عفيفا و عنده يسار، لكن من المعلوم بقرينة عطفه على العفّة أنّ المراد عدم وجوب الإجابة، لا الكفويّة بمعنى الاشتراط في الصحّة.

و بالجملة، فالمطلب أظنّ أنّه من الواضحات، بل و كذلك ظاهرا عدم ثبوت الخيار للمرأة عند الجهل بفقر الزوج و إعساره، فإنّه أيضا لا دليل عليه، لا في الفقر الثابت قبل العقد، و

لا في الثابت المتجدّد بعده، و مجرّد كونه عيبا، بل أعظم العيوب لا يقتضي ثبوت الخيار؛ إذ لا دليل على ثبوت الخيار في مطلق العيب و إثباته بدليل الضرر و الحرج كما ترى.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 25 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح و آدابه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 309

الحقّية من رواية أبي بصير المرادي «قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول:

من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها، كان حقّا على الإمام أن يفرّق بينهما» «1».

فإنّه شامل لصورة التمكّن و عدم البذل، و لصورة العجز؛ فإنّ العبارة في كلتيهما صادقة كما هو واضح، و أيضا أعمّ من أن يكون العجز حاصلا قبل العقد أو طارئا بعده، بل و في الأوّل علمت المرأة بالحال أو جهلته، و قوله عليه السّلام: كان حقّا على الإمام شاهد على أنّ لهذا الحقّ صاحب يستحقّه على الإمام، و ليس في البين من يصلح لهذه الطرفيّة إلّا الزوجة، فهي مستحقّة، و الإمام عليه السّلام مستحقّ عليه، فيجوز لها مطالبته عليه السّلام بذلك، و هذا ذو وجهين:

الأوّل: أن يكون مورد حقّها ابتداء هو الإمام عليه السّلام، فيكون المطلّق هو الإمام عليه السّلام.

و الثاني: أن يكون مورده ابتداء هو الزوج، و الإمام عليه السّلام إنّما يباشر إذا امتنع الزوج، كما في سائر موارد امتناع من عليه الحقّ عن أداء ما عليه، فيكون المطلّق هو الزوج بإجبار الإمام عليه السّلام.

و في حسنة جميل بن درّاج، قال: «لا يجبر الرجل إلّا على نفقة الأبوين و الولد» قال ابن أبي عمير: قلت لجميل: و المرأة؟ قال: قد روى عنبسة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا كساها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها أقامت معه و إلّا طلّقها» «2».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب النفقات، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 1 من أبواب النفقات، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 311

و ظاهر أنّ هذا أعني قوله: طلّقها. ليس مجرّد تكليف خال عن

الوضع؛ فإنّه لا يفيدها ما لم يكن لها حقّ تطالبه، و لو امتنع أجبره الحاكم عليه، كما يجبر الرجل على نفقة الأبوين و الولد، فكان الكلام في قوّة أنّ الأبوين و الولد حيث لا يمكن سلب عنوان الوالديّة و الولديّة عنهم فلا محالة ينحصر الأمر في الإجبار على النفقة.

و أمّا الزوجة فالطريق لها من جهة أخرى مفتوح، و هو سلب عنوان زوجيّتها، و المناسب لهذا هو الاستحقاق و المرافعة إلى الحاكم، كما في الوالدين و الولد.

لكن قد يعارض هاتين الروايتين موثّقة السكوني المذكورة في الوسائل في كتاب الحجر عن جعفر عن أبيه عن عليّ صلوات اللّه و سلامه عليه و على ابن عمّه و حليلته و أولاده الطاهرين «إنّ امرأة استعدّت على زوجها أنّه لا ينفق عليها، و كان زوجها معسرا، فأبى أن يحبسه، و قال عليه السّلام: إنّ مع العسر يسرا» «1».

فإنّ ظاهرها عدم استحقاق الطلاق منه، و إلّا اختاره لاستخلاص المرأة و لم يأمرها بانتظار الفرج و اليسر، لكن يمكن دفع المعارضة بأنّ القضيّة شخصيّة و لا إطلاق لحكمها حتّى يؤخذ به، فمن الممكن أنّ المرأة لم تكن حاضرة لمطالبة هذا الحقّ، و إنّما تطالب النفقة فقط، و معلوم أنّ إقدام الإمام عليه السّلام فرع مطالبتها.

و الحاصل: لا يمكن جعل هذا الخبر مقيّدا للخبرين الأوّلين بواسطة اختصاصه بالعسر الابتدائي، كما لعلّه ظاهر قوله عليه السّلام: و كان زوجها معسرا. فيقال بثبوت الإجبار مع العجز الطارئ و عدم الإنفاق مع اليسار، و أمّا مع العجز السابق

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الحجر، الباب 7، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 312

فلا، و ذلك لأنّك عرفت أعمّيّة الأوّلين من جميع ذلك و كون الأخير قضيّة شخصيّة لا

إطلاق لها، فمن الممكن أنّ عدم الإجبار لأجل عدم المطالبة.

و أمّا احتمال اختصاص حقّ النفقة بغير الحال المذكور بواسطة قوله عليه السّلام:

فأبى أن يحبسه، ففيه عدم دلالته على ذلك، فإنّ إبائه عن الحبس إنّما هو لأجل عدم الثمرة فيه، و ذلك لوضوح حاله و أنّه بلا مال، فلا يستكشف بالحبس أمر مجهول، فلا وجه لتقييد مطلقات استحقاق النفقة على الموسر و المعسر بواسطة هذا الخبر.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 313

إذا أراد أن يتزوّج هو مع المخطوبة الكبيرة، فلا يستفاد كونه عاصيا بواسطة هذه المضايقة؛ لأنّ هذه المضايقات لا يترتّب عليها بحسب الغالب مفسدة و فتنة.

و هذا بخلاف صيرورته بمقام المدافعة علاوة على المضايقة عن إجراء الصيغة؛ فإنّه غالبا يورث الفتنة و الفساد، كما هو المرويّ و المحكيّ في الخارج.

هذا مضافا إلى أنّ تخصيص الخطاب بناء على الأوّل بالوليّ الشرعي لا يخفى ما فيه؛ فإنّ الولاية الشرعيّة مخصوصة بالأب و الجدّ في الصغيرة، و غالب أفرادها ليس في ترك مزاوجتها فساد أصلا، و في الكبيرة الباكرة على احتمال، و قد عرفت حالها أيضا.

و أمّا بناء على الأخير فهو غير مخصوص بالأب و الجدّ، بل يعمّهما و غيرهما، و لا بالصغيرة و الباكرة، بل يعمّهما و غيرهما، فهو المناسب لعموم الخطاب و عدم ذكر القيد.

و الحاصل: بعد أنّ المخاطب بخطاب: فزوّجوا في هذه الأخبار هم الأولياء و البنات اللاتي سأل الراوي عن أمرهنّ؛ لأنّه لا يجد مثله، ليست هي الصغيرات، و الكبيرة أيضا ثيّبة و باكرة، و الثيّبة لا ولاية عليها اتّفاقا، و الباكرة محلّ خلاف من حيث استقلالها أو استقلال الأب أو التشريك، و على كلّ حال تخصيصها بالأب و الجدّ، و في الأبكار بناء على القول باستقلالهما دون البنت بعيد، فلا محالة يكون المراد هو التزويج مع حفظ شروطه التي منها رضا البالغة الثيّبة قطعا، و الباكرة على الاحتمالين، و الرضا أيضا ليس شيئا اختياريّا حتّى يمكن القول بأنّه يجب على الوليّ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 315

إيجاده في المرأة، نعم الغالب أنّها راضية برضا أبيها من باب أنّها تعتقد ما أعتقده أبوها صلاحا.

و أمّا إذا فرضنا أنّ الزوج رجل في سنّ الشيخوخة أقرع

قبيح المنظر، و لكنّه حسن الدين و الخلق و له يسار بمقدار النفقة فهل يمكن ترضية الباكرة أو الثيّبة القليلة السنّ بتزويج هذا الزوج و إن رضي به الأب أشدّ الرضا؟

________________________________________

اراكى، محمد على، كتاب النكاح (للأراكي)، در يك جلد، نور نگار، قم - ايران، اول، 1419 ه ق

كتاب النكاح (للأراكي)؛ ص: 315

و حينئذ فالذي يكون نصيبا للمخاطبين بهذه الخطابات هو الممانعة، و إذا صار المراد بالنسبة إلى بعض الأفراد هذا فيصير كذلك بالنسبة إلى البعض الآخر أيضا بوحدة السياق و هو الأب و الجدّ في الصغيرة البالغة حدّ ثمان سنين أو تسع بنقيصة أيّام قلائل مثلا.

فنقول: يحرم على هذا الأب أيضا الممانعة، و أمّا عدم الإقدام بواسطة عدم الصلاح فلا يحرم عليه، و الحضور للعقد لا يجب عليه، بل هو تحت القاعدة من لزوم رعايته عدم المفسدة للصغيرة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 316

و اخرى يقول الوكيل لها: إنّ رجلا منتسبا إلى قبيلة كذا خطب إليك، فتقول المرأة: أنت وكيل في تزويجي من هذا المنتسب، و قد تشترط الوكالة بالانتساب المزبور.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 317

و مجمل القول في هذه الصور، أمّا في الوليّ فهو أنّه في تقدير كون التزويج فيه المفسدة للصغيرة لا نفوذ للعقد لفقدان شرطه، من غير فرق بين جميع الصور المزبورة، بل يقع العقد فضوليّا.

و أمّا الوكيل ففي صورة الداعي للمرأة الموكّلة لا إشكال في الصحّة و اللزوم، و أمّا مع التقييد أو الاشتراط فالظاهر أنّه غير مورد للوكالة، فيقع فضوليّا و هو غير عقد النكاح الصادر من نفس المرأة بالتوصيف أو الاشتراط، حيث نقول: الموضوع العرفي محفوظ، فيكون النكاح بالنسبة إلى هذا الموضوع العرفي الشخصي الفاقد للشرط أو الوصف محقّقا، فلا يمكن أن يقال نظيره في الوكالة، بأن يقال: إنّ الوكالة بالنسبة إلى النكاح من هذا الشخص و لو لم يكن واجدا لوصف محقّقه لمحفوظيّة الموضوع العرفي.

ألا ترى أنّه لو زوّجت نفسها بمهر معيّن- مثل دار معيّنة- فظهر نصفها مستحقّا للغير يحكم بصحّة نكاحها؟ و أمّا لو و كلّ أحدا في تزويجها بتلك الدار، فزوّجها الوكيل بنصف تلك الدار لا يقع التزويج إلّا فضوليّا، و هكذا الكلام في البيع.

مثلا لو اشترى نفس المالك هذا الفرس العربي فبان عجميّا يحكم بالصحّة، و أمّا لو وكّل أحدا في شراء هذا الفرس العربي فشراه الوكيل بدون الوصف لا يكون موردا للوكالة.

و وجهه أنّ البيع و النكاح الصادرين من نفس الموكّل واردان على الشخص المعيّن الخارجي، و هو لا تعدّد فيه.

و أمّا متعلّق الوكالة فهو العقد الواقع على الشخص المعيّن الخارجي، و العقد أمر كلّي و يصير

متعدّدا، بمعنى أنّ العقد على هذا الشخص الخارجي يتعدّد. فالعقد

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 318

على هذا الشخص المتّصف بالعربيّة غير العقد على هذا الشخص المتّصف بالعجميّة و إن كان الشخص متّحدا.

و حاصل الكلام أنّ القيد تارة يرجع إلى العقد الموكّل فيه، فيقول: أنت وكيل في العقد المقيّد، فحينئذ حال الوكيل حال الموكّل، فكما كان عقد الثاني منحلا إلى الذات و القيد و يصحّ مع التخلّف مع ثبوت الخيار، فكذا عقد الأوّل.

و اخرى يرجع إلى نفس الوكالة، فيقول: أنت وكيل في العقد على العين الكذائيّة، و هذا لا ينحلّ إلى وكالة في العقد على الذات و في العقد على القيد، كيف و لازمه أنّه لو عقد الوكيل على الذات الفاقدة عالما بالحال بلا ذكر للقيد كان صحيحا لازما، أمّا الصحّة فلفرض الانحلال، و أمّا اللزوم فلفرض عدم ذكر القيد حتّى يوجب تخلّفه الخيار، و لا يلتزم بذلك أحد.

فإن قلت: ما نحن فيه غير ما ذكرت من المثالين، و الذي يشابه ما نحن فيه أن يوكّله في شراء هذا الفرس العربي فشرى الوكيل أيضا هذا الفرس العربي فبان أنّه عجميّ، فإنّا لا نسلّم كونه غير مورد الوكالة، بل هو مع مثال شراء نفسه متّحد الكلام.

ففي ما نحن فيه أيضا وكّلته الزوجة في تزويج هذا الشخص الهاشمي مثلا، فزوّجها الوكيل أيضا من هذا الرجل الهاشمي فبان كذب الزوج و أنّه غير هاشمي.

قلت: نظر الموكّل إلى واقع وجود القيد أو الشرط، لا إلى صورتهما في مقام الجعل و الإنشاء، فإذا فرضنا تحقّق القيد أو الشرط في الإنشاء مع فقدهما واقعا فالعقد المذكور غير مورد وكالته و خارج عن العقد الذي وكّل فيه. نعم لو كان القيد مأخوذا في

العقد الموكّل فيه كان الحال كما ذكرت، هذا حال الوكيل في الصور الثلاثة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 319

و أمّا صور مباشرة نفس المرأة عقد تزويج نفسها فلا إشكال مع الداعي أو عدم المرغّبيّة، و أمّا مع التقييد أو الاشتراط فالنكاح واقع؛ لمحفوظيّة الموضوع العرفي؛ لكونه الشخص المعيّن الخارجي و هو لا يتعدّد بتعدّد وصفه.

و أمّا ثبوت الخيار فهو أيضا مقتضى القاعدة، فإن ثبت أنّ النكاح لا يقبل أمثال هذه الخيارات فهو، و إلّا فالقاعدة تقتضي ثبوته.

هذا تمام الكلام في مقتضى القاعدة في تمام الصور المزبورة.

أمّا الكلام في نصّ المسألة و هو: ما رواه في الوسائل عن محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي في حديث قال: «و قال في رجل يتزوّج المرأة فيقول لها: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك؟

فقال عليه السّلام: تفسخ النكاح أو قال عليه السّلام: «تردّ» «1».

و أنت خبير بصحّة سند هذا الخبر، و لا يضرّ إضماره؛ فإنّ الإضمار في الأخبار إنّما نشأ من المبوّبين حيث قطعوا الرواية الواحدة المشتملة على الأحكام العديدة و فرّقوها على الأبواب، و كان في صدرها اسم الإمام المسؤول عنه و في البقيّة ذكر الضمير العائد إليه، فعند التقطيع و التفريق صارت البقيّة بصورة المضمرات الغير المعلوم مرجعها، و لكن عند التأمّل لا ينبغي الإشكال فيه.

كما أنّ احتمال كون الضمير راجعا إلى الحلبي، أعني: أنّ حمّادا قال: و قال الحلبي: الظاهر أنّه لا ينبغي، فالإنصاف أنّ الرواية واصلة حدّ الاعتبار.

و حينئذ نقول: الغالب أنّ المتصدّي للتزويج أمّا الوليّ أو الوكيل، بحيث لم يسمع أحد أن تتصدّى امرأة واحدة تزويج نفسها، و كذلك الظاهر من قول

______________________________

(1) الوسائل:

كتاب النكاح، الباب 16 من أبواب العيوب، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 320

الراوي: «فيقول لها: أنا من بني فلان فلا يكون كذلك» أنّ في هذا غضاضة و منقصة للزوجة، و إلّا لما كان وجه للسؤال.

و على هذا فالرواية ظاهرة في عقدي الوليّ و الوكيل مع الفساد للمولّى عليها و فرض كون الوكالة بنحو التقييد؛ لأنّ هذا لازم ما ذكرنا من عدم مباشرة المرأة أمر تزويج نفسها، بل هذا إنّما هو موكول إلى الوكلاء، فإذا قال الوكيل: هذا رجل منتسب إلى قبيلة بني فلان فهي توكّله في نكاح هذا المقيّد، و هذا هو الذي قلنا بأنّه يقع فضوليّا مع تبيّن عدم القيد، كما في الوليّ مع الفساد كما هو المفروض، و إذن فيمكن حمل قوله: «تفسخ النكاح» على ما روي في نسخة اخرى من قوله: «تردّ النكاح» لا على معناه المتعارف في الخيار، فتكون الرواية مطابقة للقاعدة.

و يمكن أن يقال بشمول الرواية لمورد عدم المفسدة في عقد الوليّ و الوصيّ مع كون الوصف داعيا، و يكون المراد بالفسخ حينئذ هو الأعمّ الشامل للردّ في الفضولي و للفسخ في العقد الخياري، و لا تكون الرواية مع هذا مخالفة للقاعدة.

و كذلك هي شاملة لصورة كون القيد داعيا في وكالة الوكيل، و مع ذلك يحكم بفساد العقد؛ لخروجه عن مورد الوكالة، و الحكم بذلك مطابق للقاعدة أيضا.

و الحاصل أنّ الرواية شاملة لعقود الوليّ و الوصيّ و الوكيل في حال مرغّبيّة الوصف بجميع أنحائها من التقييد و الداعي و وجود الفساد و العدم، غاية الأمر أنّ العقد في بعضها باطل فضولي، و في بعضها صحيح خياري، أمّا مع الفساد في الوليّ و الوصيّ أو التقييد فيهما أو في عقد

الوكالة فظاهر، و أمّا مع عدم الفساد و الداعي فيهما و الداعي في عقد الوكالة فالتطبيق على القاعدة محتاج إلى تمهيد مقدّمة.

و هي أن يقال بأنّ الدواعي على قسمين

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 321

الأوّل: الصفات الحقيقيّة الموجودة فعلا في العين، مثل كتابة العبد و نحوها.

و الثاني: الصفات الاعتباريّة التي محتاجة إلى انتزاع معتبر، مثل كون زيد يضرب عمرا فيما بعد، فإنّه أيضا وصف فعلي، و لكنّه يحتاج إلى اعتبار معتبر، و إلّا فليس شيئا محقّقا مع قطع النظر عن الاعتبار.

و القسم الأوّل أيضا على قسمين:

تارة يجرّد في الذهن الموصوف عن صفته و ينظر إليه عاريا عن الصفة كما في مقام الحمل، فنقول: هذا كاتب، و إلّا لم يصحّ الحمل، و كما في مقام عدم الالتزام بتبعات الوصف، كما يقول البائع: أبيعك هذه الذات المجرّدة عن وصف الصحّة، و لا التزم بما زاد على الذات.

و اخرى: ليس في البين داع من هذه الدواعي إلى التجريد.

فحينئذ نقول: لا إشكال في القسمين الأوّلين، حيث إنّ تخلّفهما لا يوجب شيئا، و أمّا القسم الأخير فالمفروض اتّصاف العين بحسب اعتقاد المتعاملين أو بنائهما في المعاملة، و كذلك المفروض كونه مقصودا و متعلّقا للغرض، و حينئذ فما وجه التجريد للعين المتّصفة عن حالها التي هي عليها، بل التجريد محتاج إلى إعمال مؤنة.

ألا ترى أنّك إذا كنت تكرم الشخص لأجل علمه، فعلمه داع لك إلى الإكرام، و لكنّك لا تنظر حين الإكرام إلى الشخص المعرّى عن العلم، بل تراه بما هو عليه من صفته، و بالجملة، لا منافاة بين الداعويّة و القيديّة.

و على هذا ففي موارد الغشّ و التدليس يمكن القول بأنّ الخيار مطابق للقاعدة، و لا يحتاج إلى النصّ الخاصّ،

فإنّ البائع يرى و يظهر أنّ العين واجدة لوصف كذا مرغوب فيه، فيقع البناء المعاملي من الطرفين على الشي ء الموصوف.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 322

و لا يريد النقض بمثل المنافع المقصودة من الأدوية و أمثالها في شرائها إذا فرض عدم ترتّب تلك الخواصّ عليها خارجا؛ فإنّها من قبيل القسم الأوّل الذي عرفت أنّها أوصاف انتزاعيّة، و ليس للتجريد عنها مؤنة، بل توصيفها يحتاج إلى إعمال مؤنة، مثل لحاظ الشي ء بوصف كونه ممّا يترتّب عليه في المستقبل الخاصيّة الكذائيّة، فهذا القسم صرف الداعي القلبي من دون ارتباط له بعالم الإنشاء.

إذا عرفت ذلك نقول في مقامنا: إنّ الحكم بالخيار في الوليّ و الوصيّ مع عدم المفسدة و وجود الداعي مطابق للقاعدة، و كذا الفساد في عقد الوكيل إذا كان الملحوظ هي الداعويّة، و في الحقيقة لا امتياز في البين؛ فإنّ كلّ داع يرجع إلى القيد، و قد عرفت أنّ قوله: «تفسخ» بناء على إحدى النسختين يحمل على المعنى الأعمّ، و أمّا لفظ «تردّ» بناء على الأخرى فأعمّيّته واضحة.

و حينئذ فإن قام إجماع على عدم الخيار بتخلّف الأوصاف المبنيّ عليها العقد، كما قام على عدمه في اشتراط الخيار، فلا بدّ من تخصيص الرواية بالإجماع المزبور، و إلّا فلا مانع من العمل به، و الظاهر عدم الإجماع، فإنّ الظاهر أنّ شرط البكارة إذا تخلّف و بان كونها ثيّبا لم يرد فيه نصّ بالخيار، و إنّما قال العلماء به من جهة القاعدة و اقتضاء تخلّف الوصف المشترط.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 323

صحّة نكاح الفاجرة ابتداء و استدامة.

و ما دلّ بظاهره على الفساد، و هو ما يكون مستندا للصدوق في قوله بالخيار، أعني: قول أمير المؤمنين عليه السّلام في المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها، قال عليه السّلام:

«يفرّق بينهما، و لا صداق لها، لأنّ الحدث كان من قبلها» «1» غير معمول به، فعلى فرض التعارض يكون المرجّح مع تلك الأخبار، أو يكون من باب معارضة الحجّة مع اللاحجّة.

و أمّا حمل هذا الخبر على الخيار- كما حمله الصدوق على ما نسب إليه- فالظاهر أنّه ليس معناها، فإنّ قوله عليه السّلام: «يفرّق بينهما» معناه التفريق بغير اختيارهما، و أين هو من الفرقة بالفسخ الذي هو تابع لاختيار الزوج و رضاه به و إنشائه له، و إذن فيحتمل أن يكون محمولا على التأديب الذي هو شأن الإمام أو

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 324

نائبه من حيث الولاية العامّة، هذا.

و أمّا إثبات الخيار في المسألة بالطريق المتقدّم في سابقتها بملاحظة أنّ عفّة المرأة أمر مرغوب فيها، و زناها عيب، بل من أعظم العيوب، فكما أنّ الصحّة و السلامة عن العيوب الخلقيّة منظورة قيدا في عالم الإنشاء، فكذا السلامة عن هذا الذي هو راجع إلى العيب الغرضي.

ففيه: أنّ هذا إنّما يتمّ على حسب القاعدة، و لكن عارضها في خصوص باب النكاح بالنسبة إلى عيوب الزوجين أخبار وردت بحصر خيار الفسخ و الردّ في عيوب مخصوصة و أنّه لا فسخ ورد في ما سواها من العيوب، بل بعضها مصرّح بعدمه في المحدود و المحدودة الذي بعض أفرادها بعض أفراد ما نحن فيه.

و دعوى أنّ ما نحن فيه خارج عن باب العيوب، بل

هو من الأوصاف الأخر التي محطّ النظر فقدانها، و أحصر المذكور مختصّ بباب العيوب، فيها ما لا يخفى؛ فإنّه ليس الاشمئزاز عن مزاوجة الزانية إلّا لكون ذلك عيبا فيها، غاية الأمر ليس عيبا في الخلقة، بل في الغرض.

و الظاهر عموم الحصر بالنسبة إلى جميع العيوب، مضافا إلى ما عرفت من التصريح بعدم الردّ في بعضها بالنسبة إلى بعض أفراد المسألة، و هو الزانية المحدودة الذي يعلم منه في غيره بالأولويّة القطعيّة، و إذن فالحقّ في المسألة أنّ النكاح صحيح لازم.

بقي الكلام في أنّه هل للزوج أن يرجع بتمام المهر أو بما زاد على مهر المثل على الذي دلّسه، سواء كان أجنبيّا أم نفس المرأة، أو ليس له ذلك؟

قد يتمسّك في إثبات حقّ الرجوع له بذيل ما ورد في العيوب الموجبة للفسخ من أنّ الزوج بعد ما فسخ يعطي المهر للزوجة بما استحلّ من فرجها، ثمّ يأخذه من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 325

الشخص الذي دلّسه و زوّجه هذه المرأة بملاحظة التعليل بالتدليس، فيحكم بعمومه بأنّ للزوج في مسألتنا أيضا مع عدم الفسخ و بقاء الزوجيّة الرجوع إلى المدلّس بتمام المهر.

و لكنّ الإنصاف أنّ استفادته من عموم التعليل المذكور في غاية الإشكال، و ذلك لأنّ المفروض في مورده فسخ النكاح و خلوّ يد الزوج عن البعض، ففي هذا الموضوع حكم بالرجوع إلى المدلّس؛ لكونه مدلّسا، و أين هذا من مسألتنا التي يكون المفروض فيها بقاء الزوجيّة بحالها، و استفادته بالنسبة إلى خصوص الزيادة عن مهر المثل لو كانت محتاجة إلى تنقيح المناط، و هو غير ممكن على سبيل القطع.

نعم ورد في خصوص مسألتنا خبران:

أحدهما: صحيح معاوية بن وهب سأل الصادق عليه السّلام عن ذلك فقال عليه

السّلام:

«إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ من فرجها، و إن شاء تركها» «1».

و ثانيهما: حسن الحلبي سأله عن المرأة تلد من الزنا و لا يعلم بذلك أحد إلّا وليّها، أ يصلح له أن يزوّجها و يسكت عن ذلك إذا كان قد رأى منها توبة أو معروفا؟ فقال عليه السّلام: «إن لم يذكر ذلك لزوجها ثمّ علم بعد ذلك فشاء أن يأخذ صداقها من وليّها بما دلّس عليه كان له ذلك على وليّها، و كان الصداق الذي أخذت لها لا سبيل عليها فيه بما استحلّ من فرجها، و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 326

بأس» «1».

و هما صريحان في الرجوع، لكنّ الكلام في أنّه هل يستفاد منهما جواز ذلك مطلقا من غير فرق بين اختيار الزوج البقاء على هذه الزوجة، و بين طلاقها، أو أنّه خاصّ بصورة الطلاق، الظاهر الثاني، بملاحظة أنّ قوله في ذيل الأوّل:

«و إن شاء تركها» الظاهر كونه عدلا لقوله: «إن شاء أخذ الصداق» ظاهر في إبقاء الزوجة بحالها و عدم طلاقها، و بواسطة المقابلة يصير الأخذ مختصّا بصورة عدم البقاء عليها.

فالمعنى أنّه إن شاء صرف النظر عنها، فيرجع بالمهر على المدلّس، و إن شاء يمسكها، و معنى هذا أنّه مع الإمساك لا حقّ له بالرجوع.

و كذلك الظاهر من قوله في ذيل الثاني: «و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس» فإنّ الكلام فيه أيضا ما تقدّم في ذيل الأوّل حرفا بحرف، و حيث لا صراحة و لا ظهور لها في أنّ مقابل الإمساك هو الفسخ أو الطلاق، فلا يمكن رفع اليد

عن ظهور الحصر المتقدّم في عدم الفسخ، بل لا بدّ من الجمع بينهما و القول بأنّ المراد خصوص الطلاق، فيصير المتحصّل منهما بعد هذا الظهور أنّ الزوج له الرجوع إلى المدلّس في فرض الطلاق دون الإمساك.

ثمّ لو فرض كون التدليس لنفس المرأة دون وليّها فهل يستفاد من الروايتين عموم بالنسبة إليها أيضا أو لا، و على تقدير الاستفادة فهل يزاحم هذا مع ما فيهما من الحكم باستحقاقها المهر بما استحلّ من فرجها أو أنّهما غير متزاحمين؟

أمّا الثاني فالظاهر إمكان الجمع، فإنّ هنا سببين اجتمعا في المرأة، أحدهما

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 327

الاستحلال فهو سبب لاستحقاقها المهر، و الآخر هو المجموع المركّب من استحقاقها المهر و طلاق الزوج، و هو سبب لرجوع الزوج إليها بالمهر الذي استحقّته، فهي بأحدهما تملك و بالآخر تضمن، فلا منافاة.

و أمّا الأوّل فمبنيّ على استفادة العموم من قوله في الخبر الثاني: «تأخذ الصداق من وليّها بما دلّس عليه» من جهة التعليل.

و لكن قد يستشكل بأنّ اقترانه بقوله عليه السّلام: «و كان الصداق الذي أخذت لها لا سبيل عليها فيه بما استحلّ من فرجها» «1» يمنع عن انعقاد العموم، و لا أقلّ من الشكّ و كونه ممّا يصلح للقرينيّة؛ فإنّ من المحتمل حينئذ أن يكون المراد أنّ المرأة لا يرجع إليها بحال بواسطة ثبوت وصف الاستحلال فيها، فلا ربط لها بالأجنبيّ المدلّس، فتدليسها غير تدليسه.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ هذا الاقتران موجود في أخبار العيوب الموجبة للفسخ، و مع ذلك قد صرّحت بعض تلك الأخبار بثبوت الرجوع على الزوجة عند تدليسها، فنعلم بواسطة ذلك أنّ الحال في مقامنا أيضا كذلك لوحدة

السياق فيهما.

______________________________

(1) تقدّم آنفا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 329

في المقام يكون مفهومه حجّة.

ثمّ نقول: الظاهر من لغة التعريض أنّه مقابل التصريح، و التصريح عبارة عن القول الصريح الواضح المبان، فمقابله ما لا يكون كذلك كالكناية، فيستفاد ممّا قبل قوله تعالى وَ لٰكِنْ لٰا تُوٰاعِدُوهُنَّ. الآية، أنّ خطبة ذات العدّة على وجه التلويح و عدم التصريح لا بأس به، و مفهومه أنّ تصريح الخطبة فيه بأس.

و أمّا قوله وَ لٰكِنْ لٰا تُوٰاعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلّٰا أَنْ تَقُولُوا قَوْلًا مَعْرُوفاً «1» فيستفاد منه المنع من قسم واحد من التعريض أيضا و هو المواعدة بالخلوة لقول غير معروف بأن يدعو المرأة في مكان خلوة ثمّ يذاكر معها بالكناية بألفاظ ركيكة لا يصلح التفوّه بها من غير الأجلاف، كأن يقول: إنّي رجل قويّ قادر على المجامعة الكثيرة، و مثل هذا.

و أمّا لو وعدها في المكان الخالي و يقول قولا معروفا فلا بأس، كأن يقول:

إنّي رجل حسن الفعال بالنسبة إلى زوجاتي، و على هذا فيستفاد من الآية حرمة التصريح و حرمة التعريض بهذا القسم و جواز التعريض بغيره، هذا في ذات العدّة.

______________________________

(1) سورة البقرة: الآية 235.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 331

و أمّا ذات البعل فإن أمكن إدراجها في المدلول اللفظي كما في قولك: إن نظرت إلى ظلّ فلان بسوء أفعل بك كذا و كذا، فإنّه من المعلوم أنّ الشارع راعى حفظ حرمة الزوج في العدّة حيث منع من التعرّض لمعتدّته بالتصريح و التعريض القبيح، فيعلم منه الحال في زوجته الفعليّة الكائنة فعلا في حبالته بطريق أولى، و إلّا فاستفادته من تنقيح المناط محلّ إشكال، و كونه في ذات البعل هتكا للحرمة و إيذاء للزوج أيضا محلّ إشكال.

و هذا كلّه بحسب الاستفادة من الآية، و إلّا فالحكم مسلّم ظاهرا في

ذات البعل و المعتدّة الرجعيّة، هذا ما يستفاد من الآية الشريفة.

و أمّا أخبار المسألة فليس فيها خلاف ما استفدنا من الآية الشريفة، بل يستفاد منها أيضا ما ذكرنا.

ففي رواية أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في هذه الآية «قال عليه السّلام: المرأة في عدّتها تقول لها قولا جميلا ترغّبها في نفسك، و لا تقول: إنّي أصنع كذا و أصنع كذا القبيح من الأمر في البضع و كلّ أمر قبيح» «1».

و في رواية عليّ بن أبي حمزة قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ لٰكِنْ لٰا تُوٰاعِدُوهُنَّ سِرًّا «قال عليه السّلام: يقول الرجل: أواعدك بيت آل فلان يعرض لها بالرفث، و يقول اللّه عزّ و جلّ إِلّٰا أَنْ تَقُولُوا قَوْلًا مَعْرُوفاً و القول المعروف التعريض بالخطبة على وجهها و حلّها، وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكٰاحِ حَتّٰى يَبْلُغَ الْكِتٰابُ أَجَلَهُ «2».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 37 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 6.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 37 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 332

و روي في الحدائق عن عبد الرحمن بن سليمان عن خالته، قالت: دخل عليّ أبو جعفر محمّد بن عليّ عليهما السّلام و أنا في عدّتي، فقال عليه السّلام: قد علمت قرابتي من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و حقّ جدّي عليّ عليه السّلام و قدمي في الإسلام، فقلت له عليه السّلام: غفر اللّه لك أ تخطبني و أنا في عدّتي، و أنت ممّن يؤخذ عنك؟ فقال عليه السّلام: أو قد فعلت، إنّما أخبرتك بقرابتي من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و موضعي، و قد دخل صلّى

اللّه عليه و آله على أمّ سلمة، و كانت عند ابن عمّها أبي سلمة، فتوفّي عنها، فلم يزل يذكر لها منزلته من اللّه و هو متحامل على يده حتّى أثر الحصير في يده من شدّة تحامله عليها، فما كانت تلك خطبة» «1».

______________________________

(1) مستدرك الوسائل: كتاب النكاح، الباب 36 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 333

مترتّب عليه، و هذا لا إشكال في أنّ اشتراط عدمه إذا كان من آثاره لو خلّي و طبعه غير مفسد لا للشرط و لا للعقد، و على فرض كونه من آثاره المطلقة مفسد للشرط، و في إفساده للعقد الكلام المعروف في كلّي الشرط الفاسد.

و اخرى: يكون أثرا لطبع العقد، بمعنى أنّ طبع العقد يقتضي إيجاد هذا الأثر، نظير الملكيّة في عقد البيع، حيث إنّه بطبعه يكون موجدا لها، فاشتراط نفي مثل هذا مفسد للشرط و العقد بلا إشكال؛ لأنّ مرجعه أيضا إلى التناقض في القصد، لعدم معقوليّة التفكيك بين التمليك و التملّك، فلا يمكن القصد إلى تحقّق الأوّل دون الثاني.

و ثالثة: لا يكون أثرا شرعيّا و لا طبعيّا، و لكنّه من اللوازم العرفيّة الغير المنفكّة بنظر العرف عن العقد، و هذا أيضا لا إشكال في أنّ اشتراط عدمه موجب للفساد في الشرط و العقد؛ لعدم انقداح القصد إلى الأمرين معا بالنظر العرفي.

و حينئذ نقول: إنّ ما نحن فيه من قبيل هذا القسم الأخير؛ فإنّ من الآثار العرفيّة التي لا يرون انفكاكها عن المزاوجة أن تصير هي سببا لحلّيّة الوطي، و ما هذا شأنه لا يدخل في ذهنهم أن يصير الوطي سببا لارتفاعه، فيكون الوطي مفنيا لسبب نفسه، و لا يكون الشي ء بنظرهم علّة لعدم علّته، فلا يجامع هذا القصد أعني: ارتفاع النكاح بعلّيّة الوطي مع قصد المزاوجة بالنظر العرفي.

نعم لو فرض أنّ أحدا قصد الارتفاع مقارنا لزمان التحليل بحيث كان معرّفا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 335

صرفا، لا أن كان هو سببا لا يجي ء فيه هذا الكلام، لكنّه خارج عن محلّ الفرض من كون الوطي بنفسه محطّ النظر و محلّ الفرض، لا أنّه صرف معرّف

و الغرض تعلّق بشي ء آخر.

قال شيخنا الأستاذ دام علاه: لعلّ نظر العلماء حيث أطلقوا هنا الحكم بفساد النكاح بالشرط المذكور إلى أحد هذين الوجهين فيكون للمقام خصوصيّة على سائر الشروط الفاسدة، حتّى أنّ من قال فيها بعدم الإفساد لا بدّ أن يقول هنا بالإفساد.

فقول المسالك على ما حكي عنه- أنّ قول القيل في مسألتنا بصحّة النكاح دون الشرط و إن نسب إلى شيخ الطائفة قدّس سرّه و لكنّه أنسب بابن إدريس و من يحذو حذوه من القائلين بعدم إفساد الشرط الفاسد- في غير محلّه ظاهرا، لما عرفت من عدم الابتناء على المسألة المزبورة.

فإن قلت: لو شرطت الانفساخ بعد مضيّ شهر من حين وقوع الوطي فلا يجي ء فيه ما ذكر من المنافاة العرفيّة.

قلت: بل يجي ء؛ لأنّه يصير حينئذ الوطي جزءا للسبب، و كما أنّ كونه تمام السبب مناف، كذلك جزئيّته.

و إن شرطت المرأة على المحلّل أن يطلّقها بعد التحليل فهذا الشرط حسب القواعد صحيح لازم؛ لأنّه كشرط البيع في عقد البيع، و لكنّ الظاهر أنّه انعقد هنا الإجماع على فساد هذا الشرط، و بعد هذا الإجماع تصير المسألة من أفراد تلك المسألة المعروفة المشار إليها في الفرض المتقدّم من عدم إفساد الشرط الفاسد أو إفساده.

نعم نفس المشروط هنا غير فاسد؛ لعدم كونه مخالفا للمشروع، و إنّما الفاسد

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 336

اشتراطه، فلا يكون المشروط لازما، لكنّ مجرّد هذا الفرق غير مجد في اختصاص النزاع بعد اشتراك أدلّة الطرفين بينهما؛ فإنّ القائل بالإفساد يتمسّك بأنّ الرضا لم يحصل إلّا بالمقيّد، و الخالي عن القيد غيره، فلا يكون مرضيّا به، فما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع، فيكون فاسدا، و هذا جار هنا.

و القائل

بالصحّة يتمسّك بأنّه يكفي في مقصوديّة الناقص تعلّق القصد بذاته في ضمن التامّ و إن فرض انفكاكه عن التتمّة خارجا، كما يلاحظ في المشي الخارجي إذا قصد مسافة فعاقه مانع في البين عن الوصول إلى الغاية، فإنّ هذا الذي تمشّى منه صدر منه بالقصد و جزئه العدمي الذي به صار ناقصا قبالا للتامّ لا يحتاج إلى قصد جديد، بل يكفيه عدم لحقوق التتمّة خارجا، فيقال: إنّ المشي بمقدار نصف الفرسخ مثلا صدر منه عن قصد و إن لم يتعلّق بعنوان النصف، بل بالفرسخ التامّ، و السرّ ما ذكرنا من أنّ عنوان النصف ينتزع من الأمر العدمي القانع بصرف العدم، فيفترق مسألة الناقص و الزائد عن المتباينين، مثل ما لو قصد إكرام الزيد فبان أنّه عمرو حيث لم يقع إكرام العمرو عن قصده، بل حاله في الحقيقة بالنسبة إلى هذا العنوان كحركة المرتعش.

و أمّا البشرط لا و البشرط شي ء فمرجعهما و إن كان عقلا إلى المتباينين أيضا، و لكنّ الفصل المميّز للبشرط لا إنّما هو العدم، و هو لا يحتاج إلى قصد مستقلّ، بل يكفي في مقصوديّة المحدود بهذا الحدّ العدمي وقوع أجزائه الوجوديّة تحت القصد و عدم تحقّق قصد الزيادة، فيقع المحدود حينئذ عن قصده و اختياره كما مرّ من مثال المشي، و الحاصل أنّ هذا الدليل أيضا جار في كلا القسمين.

و تظهر الثمرة بين القولين في مسألتنا في أمرين:

الأوّل: في المهر، فإنّه على القول ببطلانهما لا إشكال في استحقاق المرأة

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 337

بالدخول مهر المثل إذا كانت جاهلة بالتحريم، و إلّا فهي بغيّ فلا مهر لها.

و أمّا على القول بصحّة النكاح فهل يستحقّ مهر المسمّى بتمامه أو مهر المثل؟

قد يقال بالثاني؛

نظرا إلى أنّ الشرط المذكور ضميمة للمهر، و المرأة إنّما رضيت بإعطاء بعضعها بإزاء هذا المجموع، فإذا بطل بعضه و هو الشرط وقع في محلّه مقدار من المهر قد نقص ذلك المقدار لأجل الشرط، و حيث إنّه مجهول فيسري الجهالة إلى الكلّ، فيبطل المسمّى بذلك، فيرجع إلى مهر المثل.

و استشكل عليه شيخنا الأستاذ دام علاه أوّلا بأنّ هذا المقدار المتيقّن الذي هو ضميمة الشرط و قد يكون زائدا على مهر المثل لا وجه لسقوطه؛ لأنّه قدر متيقّن على كلّ حال.

و ثانيا بأن الإشكال مبنيّ على القول بأنّ للشرط أيضا قسطا من العوض في مرحلة الإنشاء و هو فاسد، فإنّ المعاوضة الإنشائيّة وقعت بين أمرين آخرين، و الشرط خارج عن كلا طرفي المعاوضة، فيسقط الإشكال حينئذ من رأسه.

و الأمر الثاني: في حصول التحليل و عدمه؛ فإنّه على القول بالبطلان لا تحليل و لو فرض كون الوطي بشبهة لاعتقادهما الصحّة؛ فإنّ المحلّل هو الوطي الواقع عن عقد صحيح، فلا يكفي وطي الشبهة، و على القول بالصحّة حصل التحليل لكونه وطيا عن العقد الصحيح.

عدم المشروعيّة في الأوّل و لأجل عدم التحقّق للموضوع في الثاني، فيجي ء ما ذكر من أنّ العقد الخالي عن الشرط لم يقع تحت الرضا و القصد.

و الحاصل أنّ الفرق لم يظهر وجهه، و ليس المقصود في المقام بيان هذا، بل تحقيق أنّه على مذهب القائلين بالصحّة في الشرط الفاسد هل يمكن الفرق بين مسألة تخلّف الشرط و بين فساد الشرط في ثبوت الخيار و العدم، أو لا فرق بينهما في ذلك؟

و الحاصل: أنّهم بعد قولهم بصحّة العقد هل يقولون بلزومه أيضا، أو أنّ حاله عندهم حال الشرط المتخلّف في ثبوت الخيار للمشروط له؟

قد يقال باللزوم و عدم الخيار؛ نظرا إلى أنّ الخيار من آثار الحقّ العرفيّ الحاصل للمشروط له بشرطه، فمن آثار هذا الحقّ أنّه يطالبه، فإذا لم يجده يكون مختارا على فسخ العقد، فإذا لم يثبت الحقّ لمكان فساد الشرط فلا مجال للخيار.

و لكن يبعّده أنّ الحقّ كيف يتعلّق بالأمر المعدوم؛ فإنّ العربيّة المفقودة لا يعقل صيرورتها متعلّقا للحقّ، كما لا يصير المعدوم ملكا.

و إذن فمن القريب أن يكون وجه الخيار أنّ لزوم الوفاء بالعقد قائم بالطرفين، فإذا خرج أحدهما عنه خرج الآخر أيضا؛ لأنّ نفس العقد كان بين الطرفين، فمتى

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 339

لم يف أحدهما بقراره فعدم ترتيب الأثر من الآخر ليس خلفا و خلافا للقول و القرار، و إذا كان هذا هو الوجه فلا فرق بين المسألتين في ثبوت الخيار.

ثمّ هذا مقتضى القاعدة، فإن ثبت في باب النكاح أنّ بناءه على اللزوم و عدم ثبوت الخيار إلّا إذا ورد التنصيص بالخصوص على ثبوته في مورد مخصوص و لهذا لا يثمر اشتراط الخيار فيه كما يثمر في غيره فهو، و

إلّا كما ربما يدلّ عليه قولهم بثبوت الخيار في تخلّف شرط البكارة مع عدم ورود النصّ به، و إنّما ورد بانتقاص المهر، فنعلم أنّ حكمهم يكون مستندا إلى القاعدة، فعدم الخيار يحتاج إلى دليل، فيتحصّل أن مقتضاها في مسألتنا هو الصحّة في اشتراط الطلاق مع الخيار للزوجة.

و غاية ما يمكن أن يقال في وجه الفرق عند القائلين بالإفساد في الشروط الفاسدة بينها و بين الشروط الصحيحة المتخلّفة أنّ الالتزام بمثل عربيّة الفرس، سواء كانت موجودة أم معدومة ليس ممّا تناله يد الجعل من حيث نفس الملتزم، بمعنى أنّه لا يؤخذ العربيّة في الفرس بحكم الشارع: «ف بشرطك» فإذا لم يقبل التصرّف من حيث نفس المفاد الطبعي فلا محالة ينصرف إلى تبعاته و لوازمه، و هو مأخوذيّة الملتزم بالتزامه، فيردّ عليه الفرس عند فقدان العربيّة.

فمعنى قول الشارع: «ف بهذا الشرط» ليس إلّا جعل هذا الأثر، و كذا معنى ف بالبيع الخاصّ، المفروض تخصّصه بهذا الشرط أيضا ليس جعل العربيّة، فدليل أحلّ اللّه البيع لا يفرق مفاده بين صورتي وجود العربيّة و عدمه في كونه تحقيقا للمبادلة مع تعهّد الشارط بالعربيّة، فعلى كلّ حال وقع البيع الخاصّ تحت أحلّ، لا أنّه في صورة وقع الذات فقط و في أخرى وقع الموصوف حتّى يقال في الأوّل أنّ الرضا مقيّد فكيف وقع بلا قيد تحت الحلّيّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 340

و هذا بخلاف الحال في مثل الأمور القابلة للجعل، سواء كان تكليفا متعلّقا بعمل التزم به الشارط فعلا أو تركا أم وضعا قابلا للجعل، مثل الخيار و الملكيّة و سائر شروط النتيجة القابلة للجعل، فإنّ مقتضى أحلّ اللّه البيع في مثل ما إذا اندرجت هذه الشروط في البيع كما

يكون جعل المبادلة كذلك يكون جعل هذه الأمور من الإيجاب أو التحريم فيما إذا كان شرط الفعل أو جعل الخيار أو الملك أو نحوهما في ما إذا كان شرط النتيجة.

و بعبارة أخرى: يكون الالتزام الشرطي في مثل هذه بنفس مفاده و أثره الطبعي كالالتزام البيعي واقعا تحت أحلّ، فكما أنّ أحلّ وارد على نفس أثر النقل و الانتقال الذي هو أثر طبعي للمبايعة، كذلك وارد على تحقّق المذكورات التي هي آثار طبعيّة للاشتراط المذكور.

و حينئذ فإذا فرض وجود المانع عن شمول دليل أحلّ لهذه التتمّة بواسطة عدم كونه منجعلا بالشرط مثل شرط شرب الخمر أو شرط الطلاق في ضمن النكاح، أو شرط الخيار فيه، فالدليل قاصر عن الشمول حتّى بالنسبة إلى الالتزام البيعي أيضا؛ لأنّ المفروض أنّ المتحقّق التزام خاصّ، و ليس هنا التزام آخر بالبيع خاليا عن الخصوصيّة حتّى يشمله دليل أحلّ.

و بالجملة، يقع التعارض بين دليل عدم نفوذ الشرط من إجماع أو غيره و بين دليل نفوذ البيع، و حيث إنّ الأوّل مقدّم، فلا محالة يسقط دليل نفوذ البيع، فلا محالة يحكم بفساد أصل البيع.

و لعلّ نظير هذا هو السبب في حكمهم بأنّ من شرط لزوم الشرط وقوعه في ضمن العقد اللازم دون الجائز، مع أنّ دليل لزوم الوفاء بالشرط مطلق، فإذا شرط الواهب على نفسه الخياطة مثلا فيمكن أن يكون استرداد العين الموهوبة له جائزا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 341

و تكون الخياطة عليه واجبة.

و لكن مع ذلك حكموا بعدم اللزوم من باب وقوع التعارض بين دليل جواز هذا العقد من إجماع و نحوه و بين دليل الوفاء بالشرط، فإنّ الأوّل يقتضي الجواز في هذا العقد الخاصّ بخصوصيّة و هو لا يجتمع

مع لزوم الشرط، و حيث إنّ الأوّل مقدّم فلا محالة يكون دليل الشرط مخصّصا.

و حاصل الكلام في ما نحن فيه أنّهم في كلا المقامين يقولون بأنّ البيع خاصّ و لا يمكن التفكيك بينه و بين خصوصيّته، و لكنّ الفرق أنّ دليل أحلّ لا يتصدّى لإيجاد وصف العربيّة و شبهها حتّى يقال عند انتفائها واقعا: إنّه يلزم بطلان البيع، بل الذي يتصدّاه إنّما هو إيقاع التعهّد و اشتغال الذمّة، و هذا المعنى لا يفرّق بين حالتي الوجود و العدم.

و أمّا الخصوصيّات القابلة للجعل و تنالها يد التصرّف فالمجعول بدليل أحلّ نفسها، لا التعهّد بها، فلا محالة يفرق بين ما إذا كانت الخصوصيّات صحيحة قابلة للنفوذ فيصحّ البيع و هذه الشروط، و بين ما كانت غير نافذة فيسري البطلان إلى البيع أيضا؛ لأنّ الخاصّ غير مشمول بالفرض، و الخاصّ الآخر أعني: فاقد الخصوصيّة لم يقع تحت الإنشاء، و المهملة ليست فردا آخر و مشمولا للدليل استقلالا، فلا محيص عن البطلان.

إن قلت: إذا فرض أنّ نفس الخصوصيّة لا تنفذ، فلم لا ينفذ التعهّد بها كالوصف الغير المجعول؟

قلت: هذا نظير أن يقال عند عدم إمكان شمول دليل البيع لنفوذ نفس النقل و الانتقال أنّه ينفذ أثر آخر ثابت للبيع.

إن قلت: القائلون بإفساد الشرط الفاسد لم يقولون بتبعّض الصفقة في ما تبيّن

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 342

بعض أجزاء المبيع بالبيع الواحد غير مملوك أو مستحقّا للغير، مع أنّ الوجه الذي ذكرت هنا جار فيه أيضا، لأنّ الخاصّ لا يمكن نفوذه، و الخاصّ الآخر لم يقع تحت الإنشاء، و المهملة ليست بفرد آخر.

قلت: وجه الفرق أنّ دليل أحلّ لا يتعلّق بالإنشاء الذي هو السبب، بل بنفس النقل و الانتقال الذي

هو المسبّب.

و حينئذ نقول: إن كان البائع لاحظ الشيئين أو الأشياء بنحو العامّ الاستغراقي فهنا إنشاءات و انتقالات، فلا تبعّض أصلا، و إن لا حظها على نحو العامّ المجموعي فحينئذ البيع بمعنى الإنشاء واحد، و لكنّ المبيع متعدّد، و قد قلنا إن دليل أحلّ ناظر إلى المسبّب لا السبب، و المفروض أنّ المسبّب في المقام يحقّق له فردان، فإذا لم يدخل أحدهما في العموم لا مانع من دخول الآخر، و هذا بخلاف الحال في الشرط و المشروط؛ فإنّهما أيضا و إن كانا التزامين، لكن لا مستقلّين، بل أحدهما مرتبط بالآخر و خصوصيّة له، هذا غاية ما يمكن أن يقال في الفرق على ما حقّقه شيخنا الأستاذ دام ظلّه في بحثه في يومين.

و لكنّك خبير بأنّ هذه البيانات لا يضرّ بمقالة القائلين بعدم الإفساد، و غايته تصحيح الفرق على مذهب القائلين بالإفساد.

وجه عدم الإضرار أنّا كما قلنا: إنّ بيع هذا الفرس وقع تحت القصد سواء كان عربيّا أم غيره، و وصف غير العربيّة لا يحتاج إلى قصد، بل يكفي انتفاء العربيّة واقعا، نظير الخطّ البالغ نصف الذرع إذا عرض مانع عن رسمه إلى تمام الذرع، كذلك نقول هنا أيضا: بعد مانعيّة دليل عدم نفوذ هذه الخصوصيّة المجعولة عن انجعالها يصير حال شخص المبيع كشخصه عند فقد وصف العربيّة، فنقول: قد وقعت هذه العين الشخصيّة الغير المقرونة بخصوصيّة كذا تحت القصد و الرضا البيعي،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 343

فيشمله دليل أحلّ.

خارجا فلا إشكال في عدم إضراره.

و أمّا إن كان المنويّ هو الموقّتيّة أو الانفساخ فإن كان ذلك صرف الداعي مع محفوظيّة قصد النكاح كما لو اعتقد أنّ من الآثار الشرعيّة لنكاح المحلّل إذا وقع صحيحا كسائر الأنكحة أنّه يرتفع بنفسه أو بسبب الوطي عقيب الوطي الأوّل فلا إشكال في الصحّة أيضا؛ لأنّ النكاح صار مقصودا بحقيقته، غاية الأمر أنّه تخيّل شيئا آخر و صار هو داعيا له إلى قصد حقيقة النكاح و كان على خلاف الواقع.

و إن سرى النيّة المزبورة إلى قصد النكاح بأن قصد النكاح المقيّد بأحد الوجهين غاية الأمر لم يقم على القيد دلالة لفظيّة فيجي ء ما تقدّم من التناقض في القصد، و عدم إقامة الدلالة إنّما يجدي في الشروط الصحيحة، بمعنى أنّه لا يفيد لزوما في الشرط و لا خيارا في العقد، فوجوده كعدمه، و أمّا في مقامنا فالإضرار مشترك بين الصورتين، أعني: صورة الذكر و النيّة المجرّدة.

و ممّا ذكرنا علم الوجه في ما أفاده كاشف اللثام قدّس سرّه من أنّه لا بدّ من أن يكونا استعملا النكاح في حقيقته، لكنّهما يظنّان أنّه يرتفع بالتحلّل، أو ينويان إيقاعه بعده، فلو أدخلاهما أو أحدهما في معنى النكاح لم يصحّ الأوّل؛ لما عرفت من خروجه عن حقيقة النكاح.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 345

على إتيان الإيجاب بلفظ نعم و على إتيان القبول بلفظ المضارع، نعم فيه مع ذكر الأجل و ذكر المبلغ ذكر عدم الوارثيّة و الموروثيّة، و لعلّه لأجل عدم غرور المرأة، لا لدخالته في الصيغة، بل و كذا لا فرق بين الملحون الغير المغيّر للمعنى و غيره.

و الإجماع في هذه المقامات لو كان موهون باحتمال الاستناد إلى الاقتصار في الخروج عن أصالة الفساد على القدر المتيقّن. نعم الظاهر تحقّق الإجماع بالنسبة إلى قيد العربيّة عند التمكّن.

بل يمكن أن يقال بالاكتفاء بالإيجاب فقط في ما صدر من شخص واحد مختار من الطرفين، سواء في البيع أم في النكاح، مثل جدّ الصغيرين إذا زوّج ابنة ابنه مثلا ابن ابنه الآخر، فإنّ العرف لا يتعبّد بلزوم ذكر «قبلت» عقيب قوله: «زوّجت هذه بهذا» فإنّه وليّهما، و كذا في الوكيل من الطرفين أو الأصيل و الوكيل من الطرف الآخر.

ثمّ على فرض تسليم الإجماع على لزوم الإيجاب و القبول في كلّيّة أبواب

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 349

العقود فلو شككنا أنّه لا بدّ من أن يتولّاها شخصان أو يكفي شخص واحد كالوليّ و الوكيل فأوّلا يمكن رفع الشكّ بمثل ما ذكرنا من المرسوميّة عند العرف و عدم الفرق في ما هو المرسوم بينهم بين تصدي شخص واحد أو شخصين، و لا خصوصيّة في نظرهم لتعدّدهما.

و ثانيا: يمكن دفعه أيضا بأدلّة الولاية؛ فإنّها منزّلة لفعل الوليّ منزلة فعل المولّى عليه، فكما أنّه لو صدر الإيجاب من هذا المولّى عليه و القبول من ذاك كان كافيا بلا إشكال، فكذا الإيجاب و القبول الصادران ممّن فعله فعلهما و كذا الوكيل.

اللهمّ إلّا أن يقال بالتفكيك

بين الجهة الراجعة إلى فعلهما فالمنزلة ثابتة، و بين الجهة الغير الراجعة إلى فعلهما فغير ثابتة، فإذا صدر الإيجاب و القبول منهما فهناك جهتان:

إحداهما: كونهما فعلين لهما وقعا باختيارهما، و الثانية: المغايرة بين الفاعلين، فدليل المنزلة إنّما يصلح الجهة الاولى و أنّ رضا هذا الشخص رضا ذينك، و لا يلازم هذا التعبّد بثبوت المغايرة أيضا، و المفروض دخالتها أو احتمال دخلها، فالعمدة هو التمسّك بالمرسوميّة.

و فيه أنّه مناف لعموم دليل الولاية بالنسبة إلى كلّ ما كان للمولّى عليه على فرض بلوغه و عقله؛ فإنّه لا شكّ في أنّ الصغير و الصغيرة كان لهما الإيجاب من الصغيرة و القبول من الصغير على الفرض المزبور، فلو لم يكن هذا لوليّهما كان تخصيصا أو تقييدا في دليل الولاية.

نعم لا بدّ من تعدّد اللفظ، لما عرفت من الإجماع على اعتبار الإيجاب و القبول في العقود، بل مفاد هذا عدم كفاية مطلق التعدّد ما لم يرجع إلى خصوص تعدّد الموجب و القابل، فلو قال: ملّكت هذا بذاك، و قال أيضا: ملّكت ذاك بهذا،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 350

أو قال مرّتين جعلتهما عوضين في الملك لا يكفي.

فيشكل الحال في المعاوضة المتعارفة المسمّاة في الفارسية بتاخت، حيث ليس فيها إيجاب و قبول، بمعنى أنّه لا يعتبر في مقام الإنشاء أحد الأمرين عوضا و بحذاء الآخر، و يقبل الآخر هذا المعنى، بل يعتبران معا عوضين و يتصالحان على هذا، فلا بدّ من القول بالبطلان على تقدير الوقوع بهذا الوجه، و بالجملة، بعد مراعاة هذا المعنى في الوليّ و الوكيل عن الاثنين لا وجه لاحتمال البطلان.

لا يقال: يمكن أن لا يلزم التخصيص المزبور، و لكن كان الواجب أن يختار الوكيل عن أحد الطرفين، كما

لو لم يعرف الصيغة بالعربيّة، فإنّه لا بدّ من تعيين الوكيل، و ليس هذا تخصيصا في دليل ولايته، فلم لا يكون المقام من هذا القبيل؟

لأنّا نقول: بعد ما فرضت عدم الجواز المباشرة لهما لا محلّ للوكالة أيضا؛ لأنّ الوكيل بمنزلة آلة الموكّل، فإذا لم يجز للموكّل التصدّي لأمر فلا مزيّة لآلته عليه، و أمّا العربيّة فيجوز له التصدّي، غاية الأمر مع مراعاة الشرط بأن يتعلّم العربيّة و يحسنها، و أمّا الأخرس فأوّلا الظاهر عدم لزوم التوكيل عليه و جواز مباشرته بالإشارة، و ثانيا هو أيضا وال على الصيغة، غاية الأمر لا يقدر عليها بنحو المباشرة، فلو قدر كان له المباشرة.

و هذا بخلاف الحال في ما نحن فيه؛ فإنّ قيد التعدّد لو كان فليس من شروط الصيغة كالعربيّة، بل من شروط الشخص المتصدّي لها، و الحاصل ليس قيد الفعل، بل قيد الفاعل، و مثل هذا يفهم من عموم دليل الولاية و الوكالة التنزيل فيه، بمعنى أنّه حيث إنّ المولّى عليه و الموكّل واجدان للعنوان المعتبر، فيكون لهما المباشرة، فالوليّ و الوكيل الفاقدان لذلك العنوان لو لم يكن لهما ذلك العمل كان ذلك تقييدا في دليليهما، بل مفاد الدليل تنزيل ذلك الفاقد بمنزلة الواجد و أنّ الفعل الصادر من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 351

الوليّ و الوكيل كأنّه الصادر من المولّى عليه و الموكّل المتّصفين بالعنوان.

هذا كلّه مضافا إلى ظهور مسلّميّة المطلب في وليّ الصغيرين، بل و في الوكيل عن الاثنين أيضا على ما حكاه الأستاذ دام ظلّه و إلى التمسّك بالمرسوميّة السابقة.

لا يقال: هذا بالنسبة إلى الدوام حسن؛ لأنّه مرسوم، و أمّا بالنسبة إلى المتعة فلا، لعدم المتعارف لها في العرف، بل هي من الحقائق الشرعيّة.

لأنّا

نقول: نعم، و لكن بعد إحاطة العرف على جهاتها و حدودها فهو لا يتحيّر في أنّ السبب الموجد لها من الألفاظ له كيفيّة خاصّة، و لا بدّ فيه مادّة و هيئة مخصوصة و كيفيّة كذائيّة، بل هو و الدوام بل و سائر المعاملات على حدّ سواء من حيث ذلك، فالمقصود بالتمسّك بالمرسوميّة هذا المعنى.

القضيّة شخصيّة لا إطلاق فيها.

و ثانيا: أنّ الرواية قد رويت بطريق آخر و فيه: «قالت إنّه لمّا بلغ منّي أي العطش أتيته فسقاني و وقع علي، فقال عليّ عليه السّلام: هذه التي قال اللّه تعالى فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ* و هذه غير باغية و لا عادية، فخلّى عمر سبيلها و قال: لو لا عليّ لهلك عمر» «1».

و بالجملة، بعد البناء على اعتبار اللفظ و كونه بالعربيّة فالتقييد بخصوص الماضويّة و تقدّم الإيجاب لا وجه له ظاهرا؛ لعدم تفاوت ذلك بين العرف بعد الاستواء في الدلالة مع الأمر و المستقبل و مع تقدّم القبول.

و العجب الخدشة و الدغدغة مع وجود الرواية بقول الزوج: أتزوّجك متعة و قول الزوجة: نعم، و حيث إنّ الباب باب الفروج و الاحتياط فيه مطلوب فالأولى الاقتصار على المتيقّن.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب الحدود، الباب 18 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 7.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 353

يكون له فيها الهوى، قال عليه السّلام: إن فعل فليمنعها من شرب الخمر و أكل لحم الخنزير، و اعلم أنّ عليه في دينه غضاضة» «1».

فهل قوله: إن فعل فليمنعها، محمول على الوجوب الشرطي بمعنى اشتراط

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 2 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 354

ذلك في صحّة النكاح إمّا بمعنى اشتراط اشتراطه في ضمن العقد و إلّا يبطل، و إمّا بمعنى كون الشرط نفس المنع الخارجي بحيث لولاه كشف عن الفساد من الأوّل، أو صار سببا للانفساخ من الحين، أو على الوجوب النفسي من غير مدخليّة له في الصحّة، أو على الاستحباب؟

لا يخفى بعد احتمال الوجوب الشرطي: بجميع أنحائه، فيدور بين الوجوب النفسي و الاستحباب، و يمكن استظهار الثاني بملاحظة سياق الرواية و كونها في مقام الحكم بالكراهة، و إلّا لم يجز بمجرّد الهوى.

و أيضا يشهد بها قوله عليه السّلام في الذيل: إنّ عليه غضاضة في دينه، بل يظهر منه أنّ الكراهة في تزويج اليهوديّة و النصرانيّة ذات مرتبتين، الاولى: شديدة، و هي قائمة باليهوديّة و النصرانيّة المرتكبة لشرب الخمر و أكل لحم الخنزير، و الثانية:

الكراهة الأخفّ من تلك و هي قائمة باليهوديّة و النصرانيّة الممتنعة من ذلك.

فقوله عليه السّلام في الأوّل: ما يصنع. إلخ، لأجل الحفظ عن أصل الكراهة، ثمّ لمّا فرض السائل وجود الهوى رخّصه و لكن صار بصدد الحفظ عن شدّتها فقوله:

فليمنعها، لأجل رفع شدّة الكراهة، و من المعلوم أنّ الرافع للأمر المكروه لا يصير واجبا.

من سائر الفرق المخالفة لمذهب أهل الحقّ فلا مانع لأهل المذهب الحقّ رجلا كان أو

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 355

امرأة أن يتمتّع معهم، و الحال في المتعة من هذه الجهة هو الحال في الدوام؛ للقطع بوحدة الملاك فيما بينهما و لو فرض قصور اللفظ و هذا واضح.

إلّا أنّ في مرسلة الفقيه على ما في الجواهر عن الرضا عليه الصلاة و السلام:

«المتعة لا تحلّ إلّا لمن عرفها و هي حرام على من جهلها» «1».

و مقتضاها بملاحظة أنّ المزاوجة لا يمكن الحكم بفسادها من طرف دون آخر أن لا ينعقد المتعة بين المؤمن و المخالف.

و قد يقال: إنّه لو كانت مشروعيّة المتعة مختصّة بمن عرفها كان دورا.

و لكنّه مدفوع أوّلا: بما هو الجواب في غيره من أمثاله من إمكان التخصيص بوجه لم يستلزم الدور بأن يكون مخصوصا بعنوان من يعرف في المستقبل، لا مقيّدا بالعرفان الخارجي، و المستلزم للدور هو الثاني، و ثانيا: يمكن الدفع في خصوص المقام بجعل محلّ الاختصاص خصوص الشيعة، و هو عنوان ملازم لمن يعرف، و لا يلزم الدور كما هو واضح.

و قد يقال: يمكن حمل الخبر على أنّ المخالف لاعتقاده عدم المشروعيّة لا يتمشّى منه الجدّ في الإنشاء بمعناه المعتبر في العقود؛ فإنّ التشريع متمشّ و هو أيضا مقرون بالجدّ، و لكن لا بالمعنى المعتبر في العقود؛ فإنّه عبارة عن قصد ترتّب الأثر واقعا.

مثلا من يشرع بإتيان العمل المباح مثلا بقصد أنّه واجب لا يتمشّى منه القربة به على وجه يتمشّى منه في إتيان الصلاة، فكذلك من يعتقد بعدم المزاوجة عقيب هذا الإيجاب و القبول فهو لا يتمشّى منه و إن شرع الجدّ بحصول المزاوجة، و المعتبر

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح،

الباب 1 من أبواب المتعة، الحديث 11.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 356

في الإنشاء هو هذا. لكن فيه أنّ الجدّ متمشّ، و لهذا شرع الثاني عليه اللعنة في قوله:

«و أنا أحرّمهما» و كان ذا جدّ بمدلول قوله لا صرف لقلقة اللسان.

و لا يبعد أن يكون المراد الجهل بحقيقة المتعة و عدم تصوّر معناها، و إنّما كان لافظا بالكلمة من غير شعور لمعناها، و لم يكن للحكم على هذا اختصاص بالمخالف؛ لعدم الإشارة في العبادة إلى هذا الاختصاص، بل المقصود أنّ كلّ من لم يلتفت معنى هذه اللفظة بحدوده كان واقعا في الحرام؛ إذ لم يتمشّ منه القصد إلى حقيقته، و لم يتّضح معنى أقرب من هذا الوجه للرواية و إن كان فيه أنّه على هذا لم يتحقّق الموضوع، و ظاهر العبارة أنّ الموضوع متحقّق و محكوم بالحرمة، و أيضا يكون من قبيل توضيح الواضحات؛ فإنّه بمنزلة أنّ الإنشاء محتاج إليه، و إلّا فلا يتحقّق الحلّيّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 357

كالأجرة في الإجارة للمنفعة جريان جميع لوازم العوضيّة هنا التي منها ما عرفت من الركنيّة، و منها أنّه لا يتصوّر وصول المعوّض إلى غير من خرج عن ملكه العوض، فلو كانت عين شخصيّة ملكا لزيد و جعلها عمرو و لو بإذنه مهرا لامرأته فلا يجوز، و كذا لا يجوز جعل المهر في ذمّة زيد و لو بإذنه، كما لا يجوز ذلك في البيع و الإجارة.

و حيث إنّ الشخص هنا أيضا ملحوظ ركنا فلا محيص عن وقوع العقد لو فعل

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 358

هكذا باطلا؛ لعدم ملك العاقد للمهر و عدم كون المالك عاقدا، فلا يمكن القول بوقوعه حينئذ فضوليّا عنه، كما في البيع و الإجارة، لما عرفت من قبولهما الصحّة بلحوق الإمضاء؛ لأنّ الشخصين خارجان عن الطرفيّة فيهما، و أمّا هنا فمأخوذان من الأطراف و الأركان، فلا يصحّ بالإمضاء، هذا.

الوسائل: كتاب النكاح، الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 10 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 359

لصدق الأجر عليه.

و على هذا فلا إشكال في صورة الإذن السابق، و أمّا إذا لم يسبق الإذن و جعل عين الغير مهرا أو في ذمّته فكفاية الإمضاء اللاحق و عدمها مبنيّان على جريان الفضولي في غير العقود من الإيقاعات، و حيث قالوا بعدمه في غير العقود حتّى مثل القبض و الإقباض فلا يكفي قبض غير من له الحقّ و لو لحقه إمضاؤه، فلا يكفي هنا أيضا لحوق رضاه بعد ذلك، لأنّه و إن كان المهر جزءا في العقد، لكنّه بالنسبة إلى هذا الشخص ليس إلّا إيقاعا؛ لأنّه خارج عن كلا طرفي الإيجاب و القبول، فلا حقّ له بالعقد.

و على كلّ حال لا يشترط فيه أن يكون عينا، بل يكفي المنفعة، و الحقّ كحقّ التحجير مثلا، بل يمكن أن يقال: إنّه يجوز أن يجعل المسلم حقّ الاختصاص و الأولويّة الثابتة له في الخلّ الذي كان ملكه فصار خمرا مهرا و يصير ملكا للزوجة إذا كانت كتابيّة.

أمّا الجواز فلأنّه من قسم الحقوق، و أمّا الصيرورة ملكا للزوجة فلأنّه لا قصور في الكافرة في قبولها التملّك لها، و إنّما القصور كان للمسلم.

و الحاصل: القصور إنّما هو من طرف الشخص، لا من طرف العين، فالحقّ المطلق كان للمسلم متعلّقا بهذه العين، و لمّا لم يكن له شي ء من التصرّفات إلّا التفويت و التخليل لم ينتزع في حقّه الملك، بل عبّر عن سلطنته بالحقّ، فإذا انتقلت العين إلى ذلك الشخص و المفروض عدم ممنوعيّته من عامّة التصرّفات فيها تحقّقت في حقّه الملكيّة.

ألا ترى أنّ الخلّ عند

المسلم إذا صار خمرا ثمّ انقلب خلا كان ملكا له، مع أنّ السبب الأوّل للملك قد بطل بتخلّل الخمريّة و لم يتجدّد سبب آخر، فليس ذلك إلّا

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 360

لأجل أنّ العلاقة صارت ضعيفة حتّى سمّيت حقّا بواسطة قصور المسلم عن التصرّفات، فإذا ارتفع هذا القصور عنه صارت تلك العلاقة قويّة فسمّيت ملكا، فكذا في مقامنا، إلّا أنّ الفرق أنّ المالك واحد في المثال و متعدّد في المقام، و هو غير فارق في الحكم.

ثمّ إنّهم ذكروا أنّ المهر إذا كان علينا فلا بدّ أن تكون مملوكة، فلا يصحّ مهر الخمر، فقد يتوهّم أنّ هذا مناف مع ما ذكرنا، و لكنّه ليس كما يتوهّم، فإنّ مورد كلامهم ما إذا جعل نفس المائع منتقلا إلى المرأة بعنوان المهر، فحينئذ يشترط كونه ملكا، و حيث إنّ الخمر ليس ملكا للمسلم فلا يصحّ له جعله مهر امرأته، و ما ذكرنا إنّما هو جعل الحقّ المتعلّق بذلك المائع منتقلا إلى المرأة بعنوان المهر، نظير حقّ التحجير المتعلّق بالأرض، و قد صرّحوا بجواز جعل الحقّ مهرا كالمنفعة و العمل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 361

اعتبار كون المهر مسمّى، و في الآخر كونه معلوما، و يكتفي في صدق هذين العنوانين المعلوميّة بالمشاهدة و لو لم يقدّر المكيل أو الموزون أو المعدود، و يخرج عن صدق المجهوليّة عرفا.

بل يمكن القول بالصدق و لو مع الجهل بالصفات، كما لو كانت حنطة محسوسة، و لكن لم يعلم أنّها ممّا سقي سيحا أو بالعلاج، أو نحو ذلك ممّا يختلف باختلافه الرغبات، فإنّه يصدق أنّ المهر شي ء مميّز معلوم عمّا عداه مشار إليه في الخارج.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 362

و كذلك لو كان كيس معلوم القطر مملوّ من الدراهم، و لكن كان مردّدا بين أعداد كالخمسين و الستّين مثلا أمكن أن يقال بكفاية معلوميّة القطر، و الحاصل أنّ المدار على الصدق العرفي بعد عدم الدليل على اعتبار شي ء أزيد منه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 363

إشكال أنّ مقتضى القاعدة كما هو المتحقّق في البيع و الإجارة أيضا عدم الاستحقاق للمطالبة و عدم وجوب الدفع ما لم يمكّن و يسلّط الطرف الآخر صاحبه على العوض أو البضع، فإنّه إنّما أقدم ببذل المال بإزاء المال فليس وفاء هذا القرار

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 364

حصول الدفع من طرف بدون الإقباض.

و كذا في المقام إنّما أنشأ و جعل بذل المال ملكا بإزاء العلاقة الخاصّة، فليس الوفاء بهذا دفع المال من طرف الزوج بلا تمكين الزوجة من نفسها في الخارج.

و أمّا القول بأنّه يعتبر في كلّ جزء تمكين نفسها في ذلك الجزء حتّى يتحقّق استحقاق المطالبة بالنسبة إلى سهم ذلك الجزء فلا وجه له ظاهرا، فإنّه متى تحقّق التمكين التامّ من الزوجة فقد سلّط الزوج على نفسها و الاستمتاع منها في جميع المدّة.

ألا ترى أنّه بتسليم العين المستأجرة يستحقّ تمام الأجرة لجميع المدّة و لا يحتاج إلى حضور كلّ جزء من الزمان مع التسليم حتّى يتحقّق استحقاق سهمه؟ فكذا في المقام، هذا حسب مقتضى القاعدة.

و أمّا ما ورد في خصوص المقام فهو بين طائفتين:

الأولى: ما فرض فيه تخلّف المرأة ببعض المدّة في الأثناء، و الحال أنّ الصداق لم تأخذه المرأة كما هو المرسوم من عدم تعجيلهنّ بمطالبة الأزواج بالمهر، و بقائه عندهم، و من المعلوم أنّ هذه الطائفة لا يمكن استفادة خلاف تلك القاعدة منها؛ إذ لا منافاة بين استحقاقها تمام المهر، و لكن لو خالفت ببعض المدّة استحقّ الزوج الاسترجاع بمقدار ما تخلّفت.

فلا تعرّض في هذه الطائفة عن بيان الحال من حيث استحقاق المطالبة و عدمه، و إنّما المفروض فيها ترك المطالبة كما هو المرسوم، فالحكم بجواز الحبس بعد وقوع الخلف لا قبله

خوفا من حصوله.

و الثانية: ما ورد باختلاف النسخة من خبر عمر بن حنظلة «1»، قال: قلت

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 27 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 365

لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة شهرا فتريد منّي المهر كملا، و أتخوّف أن تخلفني؟

«قال عليه السّلام: يجوز أن تحبس ما قدرت عليه، فإن هي أخلفتك فخذ منها بقدر ما تخلفك».

و يظهر من الجواهر أنّ الموجود في أكثر النسخ: لا يجوز أن تحبس. إلخ.

و هذه الرواية و إن كانت صريحة في عدم انقضاء المدّة و خوف الخلف في المستقبل، لا تحقّقه كما كان هو مورد الطائفة الاولى، و لكن النسخة مختلفة، فإن ثبت صحّة النسخة الأولى كان مقتضاها خلاف مقتضى القاعدة التي ذكرناها، و إلّا فمقتضى القاعدة هو المتّبع.

و حاصل الكلام أنّه بعد ما ملكت بالعقد و سلّمت نفسها تحقّق وجوب الدفع و استحقاقها المطالبة حسب القاعدة، و ما ورد في المقام لا يصلح للتعبّد بجواز الحبس مع ذلك خوفا لفوات مقدار من الوقت بدون الاستمتاع.

أمّا غير الرواية المختلف في ضبطها من روايات الباب فمفروض كلام السائل في تمامها صورة حصول التفويت، و أجاب عليه السّلام بالتقاصّ من المهر جبرانا لما فوّتته من المدّة، و أين هو من حبس المهر من الأوّل خوفا لتحقّق التفويت منها.

نعم في خبر واحد من تلك الأخبار و هو خبر آخر لعمر بن حنظلة سأل السائل عن الحبس في ابتداء المدّة؛ لقوله: أتزوّج المرأة شهرا أ فأحبس عنها شيئا؟

و لكنّ الجواب لم يرد بجواز الحبس من الأوّل، بل أجاب بالأخذ بمقدار التخلّف عند حصوله؛ لأنّه عليه السّلام قال: «نعم خذ منها بقدر ما تخلّفك، إن كان نصف شهر

فالنصف، و إن كان ثلثا فالثلث» «1»، بل هذا الجواب قرينة على إرادة السائل أيضا

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 27 من أبواب المتعة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 366

هذا المعنى، أعني: الحبس بعد التخلّف.

فهذه الروايات بأجمعها ساكتة عن الذي نحن بصدده من إثبات عدم استحقاقها المطالبة بعده تسليم نفسها في ابتداء المدّة قبالا لما تقتضيه القاعدة.

و أمّا الرواية المختلفة الضبط التي حكي ضبطها في مرآة العقول للمجلسي بإثبات كلمة «لا» و أنّه قال: تدلّ هذه الرواية على عدم جواز الحبس، فيعلم أنّ نسخة المجلسي كانت مشتملة على «لا» فقد قال شيخنا الأستاذ دام ظلّه: كلّ من نسختيها يبعّده شي ء.

أمّا نسخة «لا يجوز» فلا يناسبها كلمة الفاء في قوله عليه السّلام: فإن هي أخلفتك. إلخ؛ لأنّ الظاهر كونها للتفريع، و لا يناسب تفريع هذه القضيّة على عدم جواز الحبس، بل هو مناسب مع جوازه.

لا يقال: إنّه حينئذ ليس أخذا منها؛ لأنّ المهر لم ينتقل بالفرض إلى يدها حتّى يتحقّق الأخذ منها.

لأنّا نقول: يكفي كونه في ملكها في صدق الأخذ و لو كان في يد الزوج الآخذ، و الحاصل أنّ المناسب مع عدم الجواز الإتيان بكلمة «ثمّ».

و أمّا نسخة «يجوز» فيبعدها قوله عليه السّلام: ما قدرت عليه، فإنّه مع عدم الجواز يكون مناسبا، فإنّه لا يجوز التأخير مع القدرة، و ما دامها، و أمّا مع الجواز فلا مناسبة لقولنا: ما دمت قادرا، إلّا أن يكون للإرشاد إلى أنّه إذا انجرّ إلى هتك العرض و أمثاله ممّا ينفي معها القدرة عرفا، فلا يتحقّق الداعي، و أمّا إذا قدرت و شئت جاز لك الحبس.

و كيف كان فهذه الرواية أيضا لا تصرفنا عن مقتضى القاعدة من الحكم باستحقاق

المطالبة بواسطة هذا الاختلاف.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 367

شامل لكلّ تفويت حتّى ما كان بسبب عذر شرعي كصوم رمضان، أو بواسطة حبس جائر لها و منعها عن إتيانها إلى زوجها، بل و مثل النوم و السهو و الإغماء، بل و الموت، فيحكم بالتقاصّ المزبور في جميع صور الفوات و إن لم يكن بتفويت منها إلّا في ما إذا استند احتباسها إلى الحيض.

قد يقال: ظاهر قوله عليه السّلام: أخلفتك، و تخلفك، و قطعت من الشرط، و لا تفي ببعض، أن يكون التفويت باختيار منها و لو لعذر مثل شهر رمضان، أو لإكراه مكره، فلا يشمل صورة السهو و النسيان و الإغماء و ما إذا منعها مانع بالقهر و الحبس، نظرا إلى أنّ ظاهر الهيئة في هذه الكلمات هو الصدور الاختياري.

و يمكن أن يقال: إنّه و إن كان الظاهر ذلك، و لكن بواسطة المناسبات المقاميّة يمكن استظهار الأعمّ، بمعنى صدور الفعل عن قوّتها و لو لم يصدق كونه اختياريّا لها كما في صورة السهو و النسيان، نعم مع قهر القاهر ليس الفعل ناشئا عن قوّتها.

و هذا نظير ما يقال في قولهم: من أتلف. إلخ، فإنّه أيضا ظاهر هيئته هو الإتلاف عن عمد و اختيار، و لكنّ المراد هو الأعمّ منه و ممّا كان عن قوّته و لو في

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 369

حال النوم أو السهو أو الاشتباه أو قصد ضرب يده على ماله فصادف اتّفاقا مال الغير فأتلفه.

نعم ما كان عن قوّة غيره و لو كان بآليّة يد هذا كما لو أخذ الغير يد هذا و ضربها بقوّة على مال الغير حتّى كسره فليس داخلا في العموم؛ إذ الفعل حينئذ لم يصحّ نسبته إليه، بل إلى ذلك الغير، فيقال: أتلف المال ذلك الغير

لا صاحب اليد، و هذا بخلاف حال النوم و أضرابه، فإنّه يقال: إنّه أتلف المال.

فهكذا الكلام في مقامنا يقال: إنّها قطعت من المدّة و أخلفت و لم تف و لم تأت في صورة الاستناد إلى قوّتها و لو لم تكن عامدة شاعرة ملتفتة، و لكن لا يقال هذه عند موتها أو قهر قاهر لها.

إن قلت: ما ذكرت من تصوّر الأنحاء الثلاثة و انصراف الصدور إنّما هو في الفعل الوجوديّ؛ فإنّه تارة بمعنى الصدور إمّا اختيارا أو غيره، و اخرى بمعنى مجرّد القيام الذي لا يصحّ و لا يقبل الإضافة الصدوريّة، فلا يقال: صدر الضرب من الرجل الذي رفع الغير يده و ضربه بقوّة على رأس أحد، بل يقال: صدر من ذلك الغير، و هذا واضح.

و أمّا العدمي مثل: ما ضرب، فهو أعمّ حتّى من الصدور فضلا عن الاختيار، فقولك: ضرب، يحتاج لا أقلّ إلى صدوره من قوّة زيد في المنام، و أمّا قولك: ما ضرب، فيكفيه أن يمنع الغير و يمسك يد زيد من وقوعها على رأس شخص بحيث يسلب الاختيار عن زيد رأسا. و لعلّ السرّ في ذلك أنّ النفي داخل على المادّة المتفاهم منها الصدور، فكأنّه قيل: الضرب ما صدر من زيد، فلا يعتبر الصدور بالنسبة إلى النفي بأن يكون المعنى عدم الضرب صادر من زيد.

و على هذا فنقول: كما وقع في مقامنا التعبير بالوجودي في الأخبار و هو

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 370

عنوان الإخلاف و الحبس، كذلك وقع بالعدمي و هو عنوان عدم الوفاء، و هو صادق كما عرفت حتّى في مورد سلب الاختيار رأسا، مثل الموت و نحوه، و إذن فما وجه الأخذ بمقتضى الوجودي و عدم الحكم بمقتضى هذا

العدمي؟

قلت: نعم يقع بينهما التعارض، كما وقع في أخبار ردّ الشرط المخالف تعبير المخالفة و تعبير اللاموافقة، و الظاهر أنّ المخالفة أمر وجودي كالإخلاف في مقامنا، لا بمعنى احتياجه إلى فعل خارجي، بل و لو كان صرف الكفّ النفساني فليس عبارة عن صرف الترك في الواجب و النسبة بينهما العموم و الخصوص المطلق و الإطلاق و التقييد و المطلق و المقيّد المثبتان كما في المقامين و إن كان يمكن الأخذ بكليهما و الحكم بتعدّد المطلوب، و لكنّه في ما إذا لم يعلم بوحدة الملاك و قد علم في المقامين و حينئذ لا محيص عن حمل المطلق على المقيّد و الحكم على طبق المقيّد، و هو في ذلك المقام المخالفة، و في مقامنا عنوان الإخلاف و الحبس و قد عرفت عدم الصدق إذا لم يكونا صادرين.

نعم لا فرق ظاهرا بعد الصدور في قسميه من الاختياري و غيره، كما وقع في حالي السهو و النسيان و نحوهما، هذا تمام الكلام في المستثنى منه.

من باب أنّه لا يتعلّق حقّ للزوج بها و يكون فرجها فيها عليه حراما، و على هذا فلو كانت صائمة و الزوج مسافر فهي داخلة تحت المستثنى منه؛ لأنّ فرجها غير محرّمة على الزوج بعنوان الذات، كما هو المتبادر و إن فرض حرمته بالعنوان الطارئ كإفطار الصائم و نحوه.

و الثاني: أن يكون المراد أنّ هذه الأيّام مختصّة بها لأجل اشتغالها بوظائفها الشرعيّة من التجنّب عن تمكين الزوج و نحوه من المحرّمات على الحائض، و على هذا فيدخل المثال المذكور تحت التعليل.

ثمّ الظاهر من الوجهين بقرينة التتمّة المذكورة هو الوجه الأوّل، و عليه يمكن القول بأنّ مطلق حرمة فرجها عليه و لو بالعنوان الطارئ موجب لعدم التقسيط؛ فإنّ الحكم معلّق على الحرمة الفعليّة، فإنّها الظاهر بعد ملاحظة التعليلين أعني قوله عليه السّلام: هذه الأيّام لها، و قوله عليه السّلام: ليس فرجها عليه حلالا.

فجميع أعذار الزوج الشرعيّة المخرجة للوطي عن الحلّيّة، و كذا أعذار الزوجة كذلك بملاحظة سرايتها إلى الزوج أيضا من باب المعاونة على الإثم داخلة في الاستثناء، فالزوجة في جميعها مخلّفة لشرطها و حابسة لنفسها، إلّا أنّه يكون عن عذر، فلو لا الاستثناء كان الحكم هو التقسيط حسب عموم المستثنى منه، و لكن بعد ملاحظته يكون خارجا عنه و محكوما بحكم القاعدة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 372

المنافع و الحقوق، و المسلّم جريانها في الأعيان مفروزة أم مشاعة.

هذا على فرض كون التمتّع من قبيل الحقوق، و لكنّك عرفت أنّه من الزوجيّة و هي غير قابلة عرفا للنقل و الانتقال و الإسقاط و الإبراء، فالتحقيق أنّ المطلب صرف التعبّد و التعبير بالهبة من باب التسامح.

و حينئذ نقول: لا إشكال في نفوذ هذا الإسقاط و التخلية إذا أثّرت في صيرورة المرأة خليّة بعدها، من غير فرق بين كونها قبل الدخول أو بعده متعلّقة بتمام المدّة إن فرض صحّة جعل المدّة زمانا منفصلا عن العقد، ضرورة عدم تصوّر هبة الكلّ في المتّصل أو ببعضها.

ثمّ لا إشكال أيضا في أنّه لو كان التخلية قبل الدخول أثّرت في تنصيف الصداق، و قد حكي الإجماع متعدّدا، و به موثّقة زرعة عن سماعة قال: سألته عن

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 373

رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها ثمّ جعلته من صداقها في حلّ، يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا؟ قال عليه السّلام: «نعم إذا جعلته في حلّ فقد قبضته منه، فإن خلاها قبل أن يدخل بها ردّت المرأة على الرجل نصف الصداق» «1».

و لا يضرّ إضمارها بعد معلوميّة رجوع الضمير إلى الإمام عليه السّلام و أنّ هذا حصل بواسطة التقطيع، هذا بحسب السند.

و أمّا الدلالة أيضا فخالية عن الإشكال، بل ادّعى شيخنا الأستاذ دام ظلّه صراحتها، فإنّه قد صرّح فيها بخصوص المتمتّع بها، فدخولها تحت كلا الحكمين المذكورين يكون بالصراحة، أعني: حكم كون هبتها صداقها قبضا منها للصداق، و حكم أنّ التخلية قبل الدخول إذا وقعت بها ردّت النصف إلى الرجل، و إذن فلا إشكال في المسألة.

نعم هذا كلّه في ما كانت التخلية بحيث كانت المرأة خليّة

بعدها، و أمّا في غير هذه الصورة كما إذا تمتّع بها شهرين فوهبها أحد الشهرين، إمّا الأوّل فقط، و إمّا الثاني كذلك، فيقع الإشكال و الكلام أوّلا في جواز مثل هذه التخلية و نفوذها، و ثانيا على فرض النفوذ هل هي مشمولة لهذه الرواية أو لا؟

أمّا المطلب الأوّل فحيث عرفت أنّ المطلب أعني: تحقّق الانخلاء بالتخلية أمر تعبّدي و إلّا فليس الهبة المصلحة، بل و لا الإسقاط و الإبراء المصطلحان الجاريان في الحقوق و إن وقع التعبير بذلك مسامحة، فالمقصود أنّه يقدر على رفع اليد عنها و الإعراض عنها، و يصير بذلك خليّة، فلا بدّ من الاقتصار على مورد اليقين و هو صورة تحقّق الانخلاء عقيب التخلية، فيبقى غيرها تحت القاعدة من عدم ارتفاع

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 41 من أبواب المهور، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 374

الزوجيّة بذلك، و الحاصل: ليس لنا إطلاق شامل للصورتين.

و أمّا المطلب الثاني، فعلى فرض تسليم استفادة النفوذ في كلتا الصورتين لا إشكال في عدم دخول الصورة الثانية تحت مورد الخبر في مقامنا؛ لأنّ ظاهر قوله عليه السّلام: خلّاها، إيجاد الخلاء في الخارج.

اللهمّ إلّا أن يدّعي مدّع أنّه و إن كانت العبارة و اللفظ قاصرا، و لكنّا نعلم بأنّ المناط مطلق حصول الافتراق و البينونة قبل الدخول، فلا بدّ أن نقول بالتنصيف في صورة الانقضاء قبل الدخول مع كونها ممكنة، و كذا في موت أحدهما قبله.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 375

عصيانها.

و أمّا مع الجهل و عدم العصيان فلا إشكال في أنّ لها المهر بما استحلّ من فرجها، لكن يقع الكلام في أنّه المسمّى أو مهر المثل، و على الثاني مهر مثلها في هذا العقد أو في الدائم.

ثمّ بعد الكلام في الضابط الكلّي نتكلّم في مقتضى الأخبار الخاصّة الواردة في خصوص ما إذا تبيّنت مزوّجة و وجه الجمع بينها.

وطي هذه مثلا، و إنّما وطئ هندا بزعم أنّها زينب المستحلّة الفرج، فلم يقع وصف الاستحلال في وطي هند، كما أنّ الزاني أيضا لم يتّصف بالاستحلال.

بل ادّعى شيخنا الأستاذ دام ظلّه أنّه ملازم لاعتقاد كليهما بالصحّة، فلا يكفي في صدقه مجرّد اعتقاد الزوج صحّة العقد، و ذلك لأنّ الوطي أمر بين اثنين، فاستحلاله ليس إلّا مع اعتقادهما بحلّيّته.

ثمّ المراد بالمهر الظاهر أنّه المسمّى؛ لأنّه المتبادر بعد سبق العقد المشتمل على المهر، مضافا إلى أنّ في بعض الموارد كلمة الصداق بدل المهر، و هو أظهر

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 377

في المسمّى من كلمة المهر.

و على هذا فيثبت قاعدة كلّيّة من العبارة في كلّ مورد حكم ببطلان العقد مع جهلهما بالفساد بثبوت مهر المسمّى، و من جملتها ما إذا تبيّنت مزوّجة الغير، و لكن وردت فيها روايتان:

إحداهما: حسن حفص عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا بقي عليه شي ء من المهر و علم أنّ لها زوجا فما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها، و يحبس عنها ما بقي عنده» «1».

و الأخرى: مكاتبة ابن الريّان إلى أبي الحسن عليه السّلام: «الرجل يتزوّج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخّرته بالباقي ثمّ دخل بها، و علم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنّها زوّجته نفسها و لها زوج مقيم، أ يجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟ فكتب عليه السّلام: لا يعطيها شيئا؛ لأنّها عصت اللّه» «2».

و لا يخفى ظهور الأخيرة- بملاحظة قوله عليه السّلام: عصت اللّه، و قول السائل:

و لها زوج مقيم- في حالة علم الزوجة، و ظاهرها أيضا عدم استحقاقها شيئا من المهر؛ فإنّ موردها و إن كان

الباقي من المهر، و لكن يفهم من العبارة عدم الاستحقاق بالنسبة إلى المقدار المدفوع أيضا.

و على هذا فنسبتها مع الاولى- حيث ليس فيها قرينة على كونها جاهلة أو عالمة- نسبة المقيّد مع المطلق، فيجب حمل المطلق على المقيّد.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 28 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 28 من أبواب المتعة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 378

و لا يلزم الحمل على الفرد النادر؛ فإنّ مطلق تزويج المرأة نفسها مع كونها ذات زوج أمر نادر، سواء مع الجهل أم مع العلم، فليس تخصيص القضيّة المتعرّضة لهذا المقسم النادر بأحد قسميه من تنزيل المطلق على الفرد النادر.

و إذن فمقتضى الروايتين أنّ المرأة مع علمها لا يستحقّ شيئا من المهر، و مع جهلها يستحقّ ما أخذته، قليلا كان أو كثيرا.

فيبقى صورة جهلها و عدم أخذها شيئا، أو أخذها كلّ المسمّى، و هاتان الصورتان مشمولتان للضابطة الكلّيّة المتقدّمة، فيحكم فيهما باستحقاق تمام المهر المسمّى.

و أمّا في سائر موارد ظهور بطلان العقد فيفصل بين حالتي علمها بالفساد و جهلها، فمع العلم لا مهر، و مع الجهل يثبت لها المسمّى بالقاعدة المزبورة.

لا يقال: بل فيها أيضا يحكم بمثل ما حكم في الصورة المتقدّمة، و ذلك لأجل استفادة التعليل من قوله في الرواية المتقدّمة: ما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها، بعين التقريب المتقدّم في قوله: لها المهر بما استحلّ من فرجها.

لأنّا نقول: الظاهر الفرق بين العبارتين في فهم الكلّيّة من الثانية دون الاولى، فراجع الرواية المتقدّمة و لا حظها، و كيف كان هذا كلّه على تقدير القول بالكلّيّة المذكورة.

و أمّا على عدم القول بها كما يظهر ذلك منهم حيث يظهر منهم عدم التزامهم في كلّ

مورد حكم ببطلان العقد بثبوت مهر المسمّى، فلا بدّ من الرجوع حينئذ إلى مهر المثل؛ لأنّ البضع لا يقع بلا عوض، و الظاهر أنّ المراد به ملاحظة المثليّة في جميع الخصوصيّات المشتمل عليها العقد الفاسد، فكما يلاحظ جميع خصوصيّات المرأة من الشرف و الضعة و غيرهما، فكذلك لا بدّ من ملاحظة خصوصيّات العقد؛ فإنّ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 379

ذلك ممّا يختلف باختلافه المهر أشدّ اختلاف، فالعقد الدائم يخالف المنقطع، و المنقطع الأقلّ مدّة يخالف الأطول، فمع ملاحظة جميع هذه يلاحظ أنّ مهر مثلها ما ذا، فيحكم بثبوته لها في غير مورد النصّ على الخلاف.

و يمكن أن يكون نظر العلماء رضوان اللّه عليهم حيث لم يعملوا بالكلّيّة المذكورة في غير ما نصّ فيه بالعبارة المذكورة إلى أنّه لا يستفاد من القضيّة المعلّلة إذا انضمّ إليها قيد أو شرط فرض الفراغ عنها- كما لو قيل: يحرم على المريض، أو:

إذا مرضت يحرم عليك الرمّان لأنّه حامض- عموم الحكم المعلّل حتّى بالنسبة إلى فاقد ذلك القيد أو الشرط.

ففرق بين الزيد في قولنا: يجب إكرام الزيد لأنّه عالم، حيث يتعدّى منه إلى عمرو العالم، و بين المريض، فلا يتعدّى منه إلى السالم.

و الحاصل: إذا احتملنا مدخليّة ذلك القيد مع العلّة المذكورة في تحقّق الحكم فلا ظهور يدفعه، و ليس هذا كاحتمال مدخليّة سكر الخمر في قولنا: لا تشرب الخمر لأنّه مسكر، و لعلّ هذا بحسب الكبرى غير قابل للخدشة و إن نوقش في بعض الأمثلة في كونه من هذا القبيل، فلا يضرّ بالكبرى المذكورة.

و حينئذ فإذا فرض مثلا في مورد كلام الإمام عليه السّلام أنّ المرأة نكحها رجل في عدّتها لزوجها و دخل بها، فقال الإمام عليه السّلام في

هذا المورد: لها المهر بما استحلّ من فرجها، فلقائل أن يقول: ليس إلغاء هذه الخصوصيّات من قبيل إلغاء خصوصيّة الخمر في مثال السكر، فإنّ الظاهر من العلّة في ذلك المثال عدم الخصوصيّة، حتّى لو قيل: ماء العنب إذا صار خمرا حرام لأنّه مسكر؛ فإنّ قيد الخمريّة لأجل تحقّق الإسكار.

و أمّا في المقام فمن قبيل ما لو قيل: شرب الخمر وقت الصباح حرام لأنّه

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 380

مسكر، فهل ترى من نفسك التعدّي إلى الشرب وقت المساء؟ بل المتيقّن هو التعدّي إلى كلّ موضوع مسكر، لكن مع التقييد بشربه في الصباح.

فهكذا في مقامنا لو قيل: زينب لو نكحت في العدّة و دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها، فهل يمكن التعدّي إلى كلّ نكاح فاسد و لو لم يجتمع هذه القيود، أو أنّ المتيقّن هو التعدّي إلى هند و سائر النسوان، لكن مع مراعاة جميع القيود فيهنّ من النكاح، في العدّة مع الدخول؟

و هكذا متى قيل: إذا بان لها زوج و قد بقي عليه شي ء من المهر فلها ما أخذته؛ لأنّها مستحلّة الفرج، فغاية الأمر التعدّي إلى كلّ امرأة لو كان مورد الكلام خصوص امرأة شخصيّة، لكن مع هذه القيود، لا و لو مع انتفائها.

و بالجملة، فعلى هذا لا بدّ في الحكم باستحقاق المهر المسمّى في كلّ مورد حكم بفساد العقد من ملاحظة أنّه هل ورد هذه العبارة أو ما أدّى مؤدّاها في ذلك المورد أو لا، فإن ورد حكمنا به، و إلّا فاللازم الرجوع إلى مقتضى القاعدة من مهر المثل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 381

هو أيضا فيصير باطلا؟

المسألة ذات شقوق أربعة، لأنّ الصيغة إمّا وقعت بلفظ متّعت، أو بلفظ أنكحت و زوّجت، و على كلّ من التقديرين إمّا يكون الإخلال بذكر الأجل لفظا و قصدا، بأن كان من الأوّل قاصدا، فغفل حين الإجراء عن هذا المعنى بالمرّة و أنشأ بلا قيد الأجل، و إمّا يكون الإخلال لفظا فقط، مع أخذه في القصد و النيّة، فهذه أربع صور.

و لا بدّ أوّلا من التكلّم في حكمها حسب القاعدة، فإن حكم بالجواز في الجميع فإن دلّ النصّ أيضا صار مؤيّدا، و لو قيل بالمنع و البطلان انقطاعا و دائما أو بالتفصيل بين تلك الصور فحينئذ نحتاج إلى النصوص الواردة و أنّه هل لها دلالة على المطلب أو أجنبيّة عنه، و على فرض الدلالة هل يعمّ جميع الصور المذكورة أو يختصّ ببعضها؟

فنقول: أمّا مقتضى القاعدة فهو التفصيل بين صورة الإيقاع بلفظ «متّعت» و صورة الإيقاع بلفظ «أنكحت» من غير فرق بين قسميهما، فالحقّ في الأوّل هو المنع، و في الثاني هو الصحّة دائما.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 382

أمّا المنع في الصورة الأولى فلأجل دخالة قيد الأجل بنحو الإهمال في مفهوم المتعة، فمعنى متّعت أنكحت نكاحا انقطاعيّا مؤقّتا، فالتوقيت في مفهومه مأخوذ، فلا بدّ من الحكم بالبطلان و عدم الوقوع لا منقطعا- لعدم تعيين الأجل و إبهامه- و لا دائما؛ لفرض قصد ضدّه.

و أمّا الصحّة دائما في الصورة الثانية فلأجل أنّ الإنشاء القلبي مع المظهر اللفظي قد تحقّق بالنسبة إلى حقيقة النكاح و لم يتحقّق بالنسبة إلى الأجل أمّا بكلا جزئية، و إمّا بجزئه اللفظي، فاللازم تحقّق النكاح الدائم؛ لعدم حاجته في التحقّق إلى أزيد من هذا؛ فإنّ سبب تحقّقه و إيجاده ليس إلّا

قصد تحقّق النكاح و المزاوجة و عدم ربطه بالوقت و الأجل، و لا حاجة إلى قصد الدوام.

لا يقال: و إن كان لا يحتاج إلى قصد الدوام، و لكن ينافيه قصد اللادوام، و هو بالفرض هنا مقصود.

لأنّا نقول: في صورة الغفلة و النسيان لم يقصد إلّا إنشاء حقيقة النكاح بدون تعلّق القصد إلى جعل الغاية، فهو أشبه شي ء بإيجاد جسم أبيض بخيال أن يسوّده بعد الإيجاد فنسي تسويده، فإنّه يبقى قهرا أبيض، فهنا أيضا جعل النكاح إنشاء و كان في داعيه أن يربطه بعد جعله بجعل الغاية، لكن لم يجعل، فيبقى قهرا حقيقة النكاح بلا غاية، هذا مع الغفلة و عدم جعل الغاية حتّى قصدا أيضا.

و أمّا مع قصده و عدم التلفّظ به فهو معنى مقصود على حده منحاز عن معنى النكاح، فهما مدلولان و لهما دالّان أتي بدالّ أحدهما و لم يؤت بدالّ الآخر، و ليس الثاني أعني الغاية من جزء مفهوم الأوّل أعني: معنى النكاح و المزاوجة، كما مرّ في معنى متّعت.

و إن شئت قلت: إنّ الفرق بين معنى متّعت و معنى أنكحت و ضميمته القصدي

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 383

هو الفرق بين معنى الإنسان و معنى الحيوان الناطق، فإنّه حين أداء كلمة «حيوان» لم يتصوّر إلّا هذه الحصّة فقط، و الزيادة شي ء آخر و له دالّ آخر لا ربط له بتصوّر مفهوم الإنسان، فإنّه واحد قد اندمج فيه الجزئان.

إن قلت: و إن كان حصّة لفظة حيوان في المثال و أنكحت في المقام هو العامّ، و لكنّه إنّما قصد بحسب الجدّ الخاصّ، و لهذا لو علمنا أنّه أراد أن يقول: جئني بحيوان ناطق، فعرضه مانع عن التلفّظ بالناطق بعد قوله: جئني بحيوان، هل

ترى من عقلك أنّا لو أتينا بفرد من أفراد مطلق الحيوان و لو لم يكن ناطقا، كنّا ممتثلين لهذا الأمر و كان ما أتينا مرتبطا بمقصوده الجدّي؟ كلّا و حاشا عن ذلك، مع أنّه لا ريب في كونه مصداق ما وضع للفظة الحيوان. ففرق بين ما وضع له اللفظ و بين ما قصده المتكلّم منه جدّا، و معيار الإفادة و الاستفادة على المقصود الجدّي لا الاستعمالي.

قلت: ما أتيت قد قصده جدّا، نعم لم يقصده لبّا، بمعنى أنّه غير مطابق لغرضه اللبّي الجناني، و مقامنا أشبه شي ء بما إذا أراد مشي الفرسخ و مشى نصفه فمات، فإنّه قد صدر منه هذا النصف بإرادة و مشيّة حتّى بعنوان النصفيّة، فإنّه منتزع عن عدم تحقّق النصف الآخر و لا يحتاج إلى إعمال اختيار منه في هذا العدم في صدق المعنى المذكور، بل يكفي عدم إعمال اختيار، و هو حاصل بالفرض، فإذا قصد في المقام نحو مفهوم النكاح، فهو و إن كان في نيّته عازما على المقيّد منه بالانقطاع و الأجل، إلّا أنّه نحو هذه المهملة أيضا قاصد قصدا جديّا. و بهذا البيان صحّحنا البراءة في الأقلّ و الأكثر الارتباطيّين.

نعم قد تخلّف الغرض اللبّي عن المقصود و هو شي ء غير عزيز و لا محذور، و الذي هو المحذور في باب العقود التي هي تابعة للقصود مخالفتها مع المقصود و هو غير حاصل؛ فإنّ المهملة قد قصدت جدّا، و حدّها الذي هو أمر عدمي لا يحتاج إلى

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 384

قصد في اختياريّة المحدود، فيصدق أنّ المطلق وقع مقصودا بقصد جدّي و وقع على طبق هذا القصد أيضا اللفظ، فلا محالة يؤثّر أثره على حسب القواعد.

و مثال آخر

للمقام أن يقصد بالقالب المساوي لنصف الذراع رسم الخطّ المحاذي للذرع باعتقاد أنّه قالب الذرع التامّ، فإنّه يرتسم النصف باختيار من الضارب و إرادة، و لا ينافيه أنّه أراد الذرع التامّ لا النصف؛ لأنّه بتلك الإرادة أراد النصف أيضا، و حدّ النصفيّة لا يحتاج إلّا إلى عدم تحقّق علّة النصف الآخر، و لا يحتاج إلى اختيار آخر، فيكفي في مختاريّة النصف بهذا العنوان مختاريّة الذات، فإنّ عدم اختياريّة عدم شي ء آخر معدوم لا ربط له باختياريّة شي ء آخر موجود، فنحن نشير إلى ما وجد في عالم الخارج و الكون، دون ما بقي في العدم، فنقول: هذا الموجود وجد باختيار الفاعل و صدر عن إرادته، و لعلّ هذا بالتأمّل في الأمثلة يتّضح غايته إن شاء اللّه تعالى.

و من هنا يتّضح أنّ حديث تبعيّة العقود للقصود لا ينافي ما نحن بصدده، بل يؤيّده، كما أنّه لا ينافيه القول بصحّة البيع مع الأوصاف المتخلّفة أو الفاسدة بناء على عدم إفسادها للعقد، هذا كلّه هو الكلام على طبق القاعدة.

و أمّا على حسب الأخبار فلا بدّ أوّلا من التيمّن بذكرها ثمّ النظر في سندها و دلالتها.

فمنها: ما رواه في الوسائل عن الكافي عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن عبد اللّه بن بكير قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في حديث: «إن سمّي الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح باتّ» «1».

و هذه الرواية بحسب السند غير قابلة للخدشة، و أمّا بحسب الدلالة فقد

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 385

خدش فيها بأنّها بصدد بيان ما هو التفاوت بين نحوي النكاح و اختلافهما

في كون أحدهما محدودا بالأجل المسمّى دون الآخر.

و أنت خبير بأنّ التعبير اللائق بهذا المقصود تعبير آخر، كأن يقال: الدائم غير محتاج إلى ذكر الأجل و المتعة محتاج إليه و نحو ذلك من التأديات عن اختلافهما في عالم المفهوم، و هذا غير الحكم على تسمية الأجل بأنّه متعة، و على عدمها بأنّه نكاح دائم، فإنّه ملائم مع ما نحن بصدده، فالإنصاف أنّ الظهور الصالح للاستناد في الحكم ثابت للرواية.

و منها: ما رواه في الوسائل أيضا عن الكافي عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهيم بن المفضّل، عن أبان بن تغلب «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال عليه السّلام: تقول: أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله، لا وارثة و لا موروثة كذا و كذا يوما، و إن شئت كذا و كذا سنة بكذا و كذا درهما، و تسمّى من الأجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا، فإذا قالت: نعم، فقد رضيت و هي امرأتك و أنت أولى الناس بها، قلت: فإنّي أستحيي أن أذكر شرط الأيام، قال عليه السّلام: هو أضرّ عليك، قلت: كيف؟ قال عليه السّلام:

لأنّك إن لم تشترط كان تزويج مقام و لزمتك النفقة و العدّة، و كانت وارثا و لم تقدر على أن تطلّقها إلّا طلاق السنّة» «1».

و هذا و إن كان ضعيفا لجهالة إبراهيم بن المفضّل، إلّا أنّ الدلالة غير قابلة للخدشة، و إن خدشت أيضا بقوّة احتمال أن يكون السؤال عمّا إذا بدا له القصد إلى الدوام حياء عمّا يعتبر في قوام الانقطاع من اشتراط الأجل، فيقصد الدوام لذلك

______________________________

(1)

الوسائل: كتاب النكاح، الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل، و الباب 20 من الأبواب نفسها، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 386

فيقع في لوازمه و أحكامه، فنبّهه الإمام عليه السّلام على ذلك، فإنّه أضرّ ممّا يرد عليه في ما يهمّه لو لا الاستحياء، مع احتمال أن يكون الأضرّيّة في مقام وقوع التنازع و الترافع.

و لكنّك خبير بأنّه أيضا خلاف الإنصاف، فإنّه في مقام تعليم صيغة المتعة و كيفيّتها بعد الفراغ عن إرادتها، ففرض حصول البداء و تبدّل القصد إلى الدائم خروج عن فرض السؤال و الجواب، مع أنّه أيضا ليس شيئا محتاجا إلى السؤال حتّى يسأله مثل أبان بن تغلب. فلو كان سند الرواية سليما لكان دالا على الانقلاب حتّى في مثل ما إذا كانت الصيغة بلفظ «متّعت» و ذلك لما ذكر في صدر الرواية من التصريح بلفظة المتعة في صيغتها.

و منها: ما رواه في الوسائل عن شيخ الطائفة بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن موسى بن سعدان، عن عبد اللّه بن القاسم، عن هشام بن سالم «قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة متعة مرّة مبهمة، قال:

فقال عليه السّلام: ذاك أشدّ عليك، ترثها و ترثك و لا يجوز لك أن تطلّقها إلّا على طهر و شاهدين، قلت: أصلحك اللّه فكيف أتزوّجها؟ قال عليه السّلام: أيّاما معدودة بشي ء مسمّى مقدار ما تراضيتم به، فإذا مضت أيّامها كان طلاقها في شرطها، و لا نفقة و لا عدّة عليك» «1» الحديث.

و هذه أيضا و إن كانت ضعيفة، و لكنّ الدلالة تامّة حتّى بالنسبة إلى صورة إجراء الصيغة بلفظ «تمتّعت» و نحوه، و لعلّ المراد من قوله: مرّة مبهمة

أنّه عيّن كون الفعل مرّة لا أزيد، و لكنّه أبهم من حيث الأجل، فالعمدة هو الخبر الأوّل، و لا دلالة فيه على الصحّة بلفظ «متّعت» لعدم الإطلاق له من هذه الجهة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 3.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 387

قابلة للانقطاع و لو بقيد الخمسمائة سنة، و لكن عدم الجدّ لعدم الغرض في هذا القيد، فإذا حصل ارتفع المانع، هذا حال كثرة المدّة أزيد من المتعارف.

و أمّا عكس ذلك بأن جعلها في غاية القلّة كاللحظة الواحدة المضبوطة فهو أقلّ إشكالا؛ فإنّه و إن لم يمكن الاستمتاع من الزوجة في مقدار اللحظة، إلّا أنّ الأثر غير منحصر فيه، بل من الآثار حصول المصاهرة، فيمكن صيرورته غرضا، فيتمشّى الجدّ إلى الإنشاء، هذا حال المقام.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 389

من المنقطع و بين الدائم في غاية البعد، فإنّه يعدّ من أموره حينئذ، فيدخل تحت ولايته و نفوذ تصرّفه.

و حيث إنّ المسألة مبتلى بها- حيث تعارف عقد الأولياء الصغيرة رجلا لأجل المحرميّة مع أمّها أو بالعكس- فاللائق بسط الكلام فيها، و قد أصرّ المحقّق القمّي قدّس سرّه الشريف في أجوبة مسائله في إبطال العقد المذكور.

و نحن نتكلّم في المسألة و نشير في طيّ الكلام إلى ما اعتمد هو قدّس سرّه عليه و إلى جوابه بعون اللّه تعالى و إمداد أوليائه صلوات اللّه عليهم أجمعين.

رجل امرأة ساقطة عن كلّيّة الاستمتاعات و التلذّذات بواسطة تجاوزها عن حدّ اليأس و بلوغ سنّها إلى مائة و خمسين مثلا بمحض كونها من أهل بيت الشرف و تحقّق الانتساب في ما بينه و بين ذلك البيت نراهم يتمشّى منهم الجدّ إلى قصد الزوجيّة و النكاح.

و على هذا فلا مانع من جهة عدم إمكان شي ء من الاستمتاعات في حقّ الرضيعة عن صحّة نكاحها و تزويجها.

ثمّ هذا هو الكلام في كلّي الزوجيّة و لو في الدائم.

غرض للشارع في تشريعه النكاح و هو النسل، و الثانية: ما هو فائدة مترتّبة عليه و إن لم يكن غرضا للشارع، كحرمة أمّ الزوجة.

فاللازم لتحقّق قصد الجدّ في الإنشاء تحقّق غرض للمنشئ، و يكفي كون غرضه منحصرا في الطائفة الثانية، و لا يلزم أن يكون غرضه في إنشائه مطابقا لغرض الشارع في تشريعه، كما يظهر من المحقّق القمّي قدّس سرّه، فإنّ الجدّ إلى المعنى مشترك بين القسمين، فلا وجه للفرق بينهما.

ثمّ بعد ما تبيّن ممّا ذكرنا أنّ حقيقة الزوجيّة لا مانع من اجتماعها مع امتناع الاستمتاع برأسه يبقى الكلام في احتمال أن يكون البلوغ معتبرا شرعا في تحقّقها، بحيث لا ينتزعها الشارع من الصغير و الصغيرة، و ليس في أدلّة مشروعيّة المتعة أو كيفيّتها و لا في أدلّة نكاح الوليّ للصغيرين ما يستفاد منه جواز نكاح المتعة في الصغيرين.

و جوابه أنّ هذا الاحتمال حسن لو لا أخبار نكاح الوليّ للصغيرين، فإنّها و إن وردت في الدائم، لكن قد رفعت شكّنا المذكور، فعلمنا أنّه لا يكون البلوغ من

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 393

مقوّمات الزوجيّة عند الشارع، و يمكن القطع بعدم حدوث مانع من ناحية الانقطاعيّة أيضا.

و أمّا ما تقدّم من الإشكال في عقد الوليّ للصغيرين متعة و الفرق بينه و بين عقدهما دواما بأنّ الثاني من أمورهما، و الأوّل ليس كذلك، ففيه أنّه مغالطة؛ لأنّ باب الولاية في الأب و الجدّ غير ولاية الحاكم التي لا دليل عليها غير كونه قدرا متيقّنا بالنسبة إلى الأمور التي نقطع بعدم رضا الشارع بتعطيلها، فتصدّيه دون غيره من باب أنّه القدر المتيقّن، فلا يجري في غير ما علم بعدم رضا الشارع بتعطيله، و منه المقام.

و أمّا ولاية الأب

و الجدّ فهي ولاية حقيقيّة، بمعنى كونهما صاحبي اختيار أمور الصغيرين، و معنى ذلك أنّ كلّ أمر كان لهما على فرض عدم قصورهما فهو لوليّهما و صاحب اختيار أمرهما في حال قصورهما، غاية الأمر مع رعاية عدم الفساد أو وجود الصلاح على الخلاف لا بدونه.

و حينئذ نقول: من الأمور التي كان لهما تصدّيه لو كانا بالغين هو العقد الانقطاعي، فيقوم مقامهما فيه مع عدم الفساد وليّهما، و إذن فالمسألة خالية عن الإشكال إن شاء اللّه تعالى.

و الاحتياط في المسألة إنّما هو بترك أصل العقد، لا بضمّ مقدار من زمان قابليّة الاستمتاع؛ فإنّه ليس له وجه على حسب ما علم من البيانات السابقة، و اللّه العالم بحقائق أحكامه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 394

و اشتراط التنجيز في العقود، فلو شرط نفس الوكالة مثلا على أمر غير حاصل يكون باطلا، و لو شرط العمل بالأمر الاستقبالي مع تنجّز الوكالة كان صحيحا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 395

مثال الأوّل: أن يوكّله، و يعلّق الوكالة بيوم الجمعة الآتي.

و مثال الثاني: أن يوكّله فعلا للبيع الصادر في يوم الجمعة الآتي، فلو باع يوم الخميس فليس عدم النفوذ لأجل عدم الوكالة، بل لأجل عدم إتيانه بما و كلّ فيه على نحو ما وكّل.

و لكن علّلوه بما صار خلافه الآن من البديهيّات من منافاة التعليق للجزم في الإنشاء، فإنّه لا يمكن فعليّة الإنشاء و تعليقيّة المنشأ، و قد ظهر خلاف هذا في هذه الأزمنة و أنّ الوجوب المشروط و الملكيّة المشروطة و الضمان المشروط و الإسقاط المشروط كلّها ممكن غير مستحيل عقلا، و بعض العلماء من هذه الدورة اكتفوا بالإجماع، و لكنّ الإنصاف أنّه لا يمكن الاستناد في الحكم إلى مثل هذا الإجماع و لا يكشف لنا رأي المعصوم عليه السّلام.

و الذي اعتمد عليه شيخنا الأستاذ دام علاه أنّه لا دليل على الصحّة في هذه العقود مع التعليق، فإنّه ليس مرسوما عند العرف بيع الدار بعد ستّة أشهر مثلا، و هكذا الضمان للدين الذي يحصل من بعد، أو إسقاط الدين الذي يحصل في ما بعد، و أدلّة نفوذ هذه العناوين منصرفة إلى فعليّاتها، كما أنّ الواجب ينصرف إلى المطلق دون المشروط.

نعم لو فرض في باب الوكالة مثلا تعارف القسمين من المطلق و المشروط قوى الحكم بالصحّة، كما أفتى به بعض السادة الأساطين قدّس سرّه، و كلّما شكّ فيه أو علم بعدم التعارف فالدليل قاصر عن شموله، فيكون باطلا بحكم الأصل.

نعم لو سلم دلالة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

«1» عن الخدشة و لم ينصرف إلى العقود

______________________________

(1) سورة المائدة: الآية 1.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 396

المتعارفة كان هو شاملا للمطلق و المشروط.

و حينئذ نقول: باب الزوجيّة أيضا لم يتعارف فيه دائما و منقطعا إنشائها معلّقا، فالقاعدة يقتضي فسادها، إلّا أنّ خبر بكّار بن كردم ورد في المتعة بالجواز مع صراحته في الدلالة.

فقد روى في الوسائل عن الصدوق عن محمّد بن الحسن، عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن سنان، عن بكّار بن كردم، و عن الكافي عن عدّة من أصحابنا عن أحمد بن محمّد عن بعض أصحابنا، عن عمر بن عبد العزيز، عن عيسى بن سليمان، عن بكّار بن كردم، و عن الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمّد إلى آخر ما في الكافي:

قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يلقى المرأة فيقول: زوّجيني نفسك شهرا و لا يسمّى الشهر بعينه، ثمّ يمضي فيلقاها بعد سنين؟ فقال عليه السّلام: «له شهره إن كان سمّاه، فإن لم يكن سمّاه فلا سبيل له عليها» «1».

فإنّها صريحة في أنّ له السبيل بعد مضيّ السنين إذا عيّن الشهر في الشهر الذي اتّفق الملاقاة بعد السنين فيه.

فالعمدة فيه ملاحظة سند الرواية، فإن سلم عن الخدشة حكم بمضمونها، و قد حكي عن صاحب المستدرك توثيق بكّار، و يروي عنه ابن أبي عمير و يونس ابن عبد الرحمن، كما في رجال أبي علي، و قال فيه في حقّ محمّد بن سنان: إنّ الحقّ الحقيق بالاتّباع و إن كان قليل الأتباع أنّ الرجل كان من أقران صفوان و زكريّا و سعد، انتهى.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 35 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)،

ص: 397

ثمّ على تقدير القول بالصحّة هل يجوز للغير العقد عليها في ما بين العقد و الأجل بحيث كانت المدّة المتوسّطة وافية بأجل العقد الثاني و العدّة؟ الظاهر نعم؛ لعدم فعليّة الزوجيّة بعد، فتحلّ أختها و بنتها و أمّها للعاقد أيضا.

نعم لو لم تف المدّة بالأجل و العدّة لم يصحّ؛ لأنّ الشارع إذا صحّح العقد الأوّل فلازمه عدم تصحيح العقد الثاني للمنافاة بينهما و المضادّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 398

بالمرّة المبهمة فقد عرفت أنّ

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 399

مقتضى القواعد و إن كان بطلانه رأسا و عدم صحّته لا متعة؛ لعدم تعيين الأجل و عدم انضباطه و محروسيّته من الزيادة و النقصان، و لا دواما؛ لعدم القصد إلّا نحو الخاصّ نحو الإنشاء بصيغة التمتّع.

إلّا أنّ الخبر في كلا هذين عارض القاعدة و أوجب الحكم تعبّدا بالانقلاب دائما و إن لم يكن مقصودا للمنشئ على خلاف قاعدة تبعيّة العقود للقصود.

و أمّا الصورة الثانية فقد قوّى صاحب الجواهر قدّس سرّه البطلان فيها بملاحظة أنّ الأجل مردّد بين أمرين: إمّا الفعل و إمّا انقضاء المدّة المضروبة، فهو كما لو جعل الأجل اليوم على تقدير مجي ء زيد و اليومين على تقدير العدم، و لكن لم يستبعد شيخنا الأستاذ القول بصحّتها نظرا إلى الأخبار.

فمنها: ما في الوسائل عن الكافي عن عدّة من أصحابنا عن سهل، عن ابن فضّال، عن القاسم بن محمّد، عن رجل سمّاه قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يتزوّج المرأة على عرد واحد، فقال عليه السّلام: «لا بأس و لكن إذا فرغ فليحوّل وجهه و لا ينظر» «1».

فإنّه لا بدّ من حملها على المرّة المحدودة دون المبهمة، جمعا بينها و بين ما تقدّم من الخبر المتضمّن للحكم بالبطلان متعة و الانعقاد دائما في المرّة المبهمة، و على كون المرّة أجلا للمتعة لا شرطا، بملاحظة حكمة عليه السّلام بتحويل الوجه عنها، فإنّه لا يتمّ هذا إلّا مع الأجليّة و انتهاء أمد الزوجيّة بإتمام الفعل، و إلّا فلو كان شرطا كان جواز النظر باقيا بعده لبقاء الزوجيّة إلى انقضاء المدّة، غاية الأمر حرمة الوطي.

و منها: ما فيه عنه عن محمّد بن يحيى، عن أحمد

بن محمّد، عن ابن فضّال، عن

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 25 من أبواب المتعة، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 400

ابن بكير، عن زرارة، قال: قلت له: هل يجوز أن يتمتّع الرجل من المرأة ساعة أو ساعتين؟ فقال عليه السّلام: «الساعة و الساعتين لا يوقف على حدّهما، و لكنّ العرد و العردين و اليوم و اليومين و الليلة و أشباه ذلك» «1».

فإنّ الظاهر و لو بملاحظة الجمع مع ما تقدّم أنّ الساعة و الساعتين لقصرهما لا يصلح أن يجعلا ظرفين؛ إذ ربّما تنقضيان و لم يعلم الإنسان بذلك، و ربّما يكون مشغولا بالوطي حينئذ، فلهذا أمر بأن تجعل المدّة من الصبح إلى الغروب من هذا اليوم أو من غد أو من أوّل الليل إلى آخرها و يجعل ذلك ظرفا للعرد و العردين حتّى لا يبتلي بمثل ما يبتلي لو جعل المدّة ساعة و ساعتين.

و الحاصل: إن تمّت دلالة الخبرين و كان جمعا عرفيّا فهو، و إلّا فالمتّجه ما ذكره صاحب الجواهر لعدم المحروسيّة عن الزيادة و النقصان، و هل القاعدة حينئذ يقتضي فساده دواما أيضا أو لا؟

الوجه الأوّل لما تقدّم من أنّ قصد الأجل يصيّر النكاح خاصّا، و الذي صلح للدوام هو القصد إلى النكاح بلا هذه الخصوصيّة، بحيث يكون لهذا العدم مدخل في منشأ انتزاعه كانتزاع الوجوب عن إنشاء إرادة الفعل مع عدم إنشاء الترخيص في الترك و انتزاع الندب عن إنشاء إرادة الفعل و ترخيص الترك، و الرواية الواردة بالانقلاب أيضا لم ترد إلّا في إجراء الصيغة بلفظ المتعة و في صورة كون المرّة مبهمة، و كلاهما خارج عن مفروض بحثنا، فالمتّجه حينئذ فيه البطلان رأسا.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 25 من

أبواب المتعة، الحديث 2.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 401

من واد واحد، إن كان مطابقا للقواعد في أحدهما كان كذلك في الآخر، و إلّا فليس كذلك فيهما.

و على كلّ حال، ليس المقصود بالبحث الآن إلّا كيفيّة الشروط في ضمن العقود اللازمة على حسب القاعدة أوّلا، ثمّ ملاحظة نصوص باب النكاح و أنّه هل يستفاد منها حكم على خلافها حتّى يمتاز هذا الباب عن سائر الأبواب أو لا؟

فنقول: أمّا الكلام من الجهة الاولى فلا إشكال في أنّه كما يكون الذكر اللفظي بنحو التصريح في متن العقد كافيا في صدق الشرط، كذلك الذكر اللفظي تصريحا في المقاولة قبله، بحيث صار قرينة على المراد في التلفّظ العقدي، نظير ذلك في الإخبار أنّك تقول في جواب من يسألك: كيف زيد؟ تقول: دنف، فيصير ذكر لفظ زيد في السؤال قرينة مغنية عن ذكره في الجواب، بحيث يشترك حكمه مع التصريح، فكلاهما إخبار عن الزيد.

________________________________________

اراكى، محمد على، كتاب النكاح (للأراكي)، در يك جلد، نور نگار، قم - ايران، اول، 1419 ه ق

كتاب النكاح (للأراكي)؛ ص: 402

ففي مقام الشرط أيضا إذا قاول قبل المبايعة مثلا بقوله: لا أبيع داري إلّا بشرط الخياطة، فقال المشتري متّصلا بهذا: بعها منّي، فقال: بعتكها، كفى ذلك في صدق عنوان الاشتراط، بل نقول: و كذا الحال في الثمن و المثمن في البيع و الأجل و المهر في المتعة، فلا فرق بين التصريح بذلك في متن العقد أو الإيكال على الذكر السابق، نعم يعتبر اتّصال الكلام بحيث يندرج في المتفاهم العرفي و الظواهر اللفظيّة.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 403

و وجه الاكتفاء أنّ الخصوصيّة ملحوظة ذهنا و مدلول عليها بدالّ لفظي، فقد ثمّ كلا جزئي العلّة و السبب، هذا تمام الكلام في الجهة الاولى.

و أمّا الثانية: أعني

أنّه هل لباب النكاح خصوصيّة عن سائر الأبواب فلا بدّ من التيمّن بذكر النصوص الواردة فيه أوّلا، ثمّ التكلّم في ما يستفاد منها.

فنقول: روي في الوسائل عن الكافي عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن أبيه عن سليمان بن سالم، عن ابن بكير، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به و أوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الأوّل بعد النكاح، فإن أجازته فقد جاز، و إن لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من شرط قبل النكاح» «1».

و هذه كما ترى ظاهرة في عدم الاكتفاء بالمقاولة السابقة و رضاها فيها، بل لا بدّ عند إيجاب التزويج أعني: قول الرجل: أتزوّجك متعة على كذا بكذا أن يكرّر عليها ثانيا تلك الشروط فإن أجابت: نعم صحّ، و إلّا فلا، فالمراد بالنكاح في الموضعين هو إيجابه و إن كان الظاهر منه في نفسه هو المسبّب الحاصل بعد تمام الإيجاب و القبول، لكنّ القرينة هنا قائمة.

و أمّا حمل الرواية على صورة الفصل في ما بين المراضاة و بين العقد جمعا بينها و بين القاعدة المتقدّمة المقتضية لجواز الاكتفاء بالذكر السابق مع الاتّصال فخلاف الظاهر.

فالإنصاف أنّ الرواية يستفاد منها التعبّد، بخلاف تلك القاعدة و أنّه مع تحقّق عنوان الاشتراط بما ذكر لا يترتّب شرعا عليه الأثر إلّا مع التصريح به في متن العقد

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 19 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 404

في خصوص هذا الباب، و يستفاد هذا المعنى أيضا من رواية فقه الرضا عليه السّلام التي حكاها في الجواهر، فراجع.

و لكن هل يختصّ ذلك بخصوص شروط المتعة في ضمن عقدها- و أعني بشروطها

الأجل و المهر- أو يعمّ كلّ شرط سائغ و كلّ نكاح متعة كان أو دائما، كما يقتضيه رواية أخرى رواها فيه عنه، عن أحمد بن محمّد عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبد اللّه بن بكير، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح، و ما كان بعد النكاح فهو جائز» «1» الحديث.

و لكن يمكن أن يقال بأنّ المراد بالنكاح هنا أيضا خصوص النكاح المتعة بقرينة لفظ الشرط؛ إذ هو الذي يحتاج إلى شرط الأجل، و لعلّ المراد من هدم النكاح إيّاه أنّه يصير دائما إذا لم يصرّح بالأجل في متن العقد و اكتفى بتعيينه في المقاولة.

و يشهد لهذا ما رواه فيه عنه عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن فضّال، عن ابن بكير، عن محمّد بن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر عليهما السّلام في الرجل يتزوّج المرأة متعة: «إنّهما يتوارثان إذا لم يشترطا و إنّما الشرط بعد النكاح» «2».

بناء على أنّ المراد بالشرط فيه هو شرط الأجل، يعني إذا أخلّا بذكره في متن العقد و اكتفيا بذكره في المقاولة ينقلب العقد حينئذ دائما، فيتوارثان، لا أنّ المراد بالشرط هو اشتراط عدم التوارث، و يكون قوله عليه السّلام: و إنّما الشرط. إلخ جملة

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 19 من أبواب المهور، الحديث 2.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 19 من أبواب المهور، الحديث 4.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 405

مستقلّة، و أمّا على الأوّل يكون تمام الارتباط بينهما لكون الجملة الثانية بمنزلة العلّة للأولى.

و الحاصل: أنّه يمكن أن يقال باختصاص هذا التعبّد بخصوص المتعة و شروطها المتعارفة التي هي ركنها، فلا يجري في الدائم و

لا في الشروط الأخر و لو في المتعة، و لا أقلّ من الشكّ، فتكون القاعدة هي المرجع في ما عدا مورد اليقين، فإنّ هذه اللفظة لم ترد في باب النكاح الدائم.

و أمّا رواية الكافي عن العدّة عن سهل بن زياد، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ:

وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِيمٰا تَرٰاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ فقال عليه السّلام: «ما تراضوا به من بعد النكاح فهو جائز، و ما كان قبل النكاح فلا يجوز إلّا برضاها و بشي ء يعطيها فترضى به» «1».

فهي أيضا واردة في المتعة؛ فإنّ الآية الشريفة في ذيل الآية الأخرى:

فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ «2».

______________________________

(1) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 19 من أبواب المتعة، الحديث 3.

(2) سورة النساء: الآية 24.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 406

النصّ الوارد بعدم اللعان مطلق من حيث السبب و أنّه كان القذف أو النفي؛ فإنّ النفي غير مستلزم للقذف كما هو واضح.

و الأولى نقل النصّ الوارد، فنقول: روي في الوسائل عن الكافي عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن العلاء بن رزين، عن ابن أبي يعفور،

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 408

عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتّع منها» «1».

و روى فيه عن الشيخ بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال عليه السّلام: «لا يلاعن الحرّ الأمة و لا الذمّيّة و لا التي يتمتّع بها» «2».

فإن قلت: النهي في الروايتين إنّما هو عن الملاعنة المطلقة، سواء كانت لأجل القذف أم لأجل النفي، و نسبته مع الآية الشريفة الدالّة على اللعان في قذف الأزواج أعني قوله تعالى وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوٰاجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدٰاءُ إِلّٰا أَنْفُسُهُمْ «3» الآية عموم من وجه، و كذلك بينه و بين ما دلّ من السنّة على ثبوت اللعان بين الزوج و الزوجة بنفي الزوج.

هذا إذا أريد بالنهي أنّه مع اللعان يثبت الولد و لا ينتفي، و لو أريد أنّه في انتفائه لا يحتاج إلى اللعان، بل ينتفي بمجرّد النفي فيقع بينه و بين قاعدة الفراش أيضا التعارض بالعموم من وجه.

قلت: الظاهر عدم ملاحظة النسبة بين هذا النفي و ما بقبالة من العموم و الإطلاق، لأنّه نفي الموضوع بلحاظ الأثر، و ليس المراد به التكليف، فيكون مثل قوله: «لا ضرر» فكما لا يلاحظ النسبة بينه و بين العمومات المثبتة بعمومها أو إطلاقها الحكم الضرري، فكذلك مقامنا أيضا لا بدّ أن لا يلاحظ

النسبة بين هذا النفي و بين العمومات المذكورة.

______________________________

(1) الوسائل: كتاب اللعان، الباب 10، الحديث الأوّل.

(2) الوسائل: كتاب اللعان، الباب 10، الحديث 2.

(3) سورة النور: الآية 6.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 409

فهذا النفي نظير «لا ربا بين الوالد و الولد» «1» و «فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ» لا على ما يوهمه ظاهر كلام المورد من كونه نهيا عن الملاعنة و إن كان هذا التركيب في «فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ» يفيد التحريم، و في مقامنا و في لا ربا يفيد نفي الأثر، و لكنّه ليس إلّا اختلافا مورديّا، و إلّا فالمعنى في الكلّ واحد و هو النفي بلحاظ نفي الأثر، غاية الأمر أنّ الأثر بحسب المقامات مختلف.

و حينئذ نقول: هذا النفي يحتمل وجهين:

الأوّل: أنّ الزوج المتمتّع القاذف لزوجته المتمتّع بها لا يحتاج إلى اللعان الدارء للحدّ؛ لأنّه لا حدّ عليه بالقذف حتّى يحتاج إلى الدارء، و كذا المتمتّع النافي لولد زوجته المتمتّع بها لا يحتاج في نفي ولده إلى اللعان باعتبار أنّه منتف بدونه.

الثاني: أنّ الملاعنة في المقامين لا يفيد في درء الحدّ و نفي الولد، يعني أنّ الحدّ حتّى بعد الملاعنة ثابت و الولد حتّى بعدها ملحق.

ثمّ إنّه يمكن القطع ببطلان الوجه الثاني بملاحظة الرواية الثانية، حيث إنّ الظاهر منها أنّ هذا حكم ناش عن قلّة الاعتناء بشأن الأمة و الذمّيّة و المتمتّع بها مع الزوج المسلم الحرّ، و الوجه الثاني يفيد شدّة الاعتناء بشأن هذه الثلاثة؛ إذ يلزم أن يكون ولد هذه الثلاثة ملحقا بأزواجهنّ و لو بعد الملاعنة، مع أنّ ولد الزوجة الحرّة المسلمة الدائمة ينتفي بسببها، و كذا يلزم أن يكون قذف هذه الثلاثة غير مدفوع حدّه و لو بعد الملاعنة، مع

أنّ قذف الحرّة المسلمة الدائمة يدرء حدّه بسببها.

لا يقال: لا نسلّم الأشدّيّة، في القذف؛ فإنّ حالها حينئذ حال الأجنبيّة حيث

______________________________

(1) الوسائل: كتاب التجارة، الباب 7 من أبواب الربا.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 410

لا يدرء الحدّ عن قاذفها باللعان، فكذا هذه، فليس فيه ارتفاع شأن و درجة لهنّ، بل منقصة حيث تساوت مع الأجنبيّة.

لأنّا نقول: حال الزوجة الدائميّة لا يقاس بالأجنبيّة، فإنّه لا داعي للإنسان إلى القذف فيها بعد ما يعلم بعدم البيّنة له.

و أمّا الزوجة الدائميّة فإذا رآها يفجر بها رجل فالصبر على هذا شاقّ غايته، فإن لم يكن له البيّنة و كان حكمه حينئذ الحدّ على قذفه فلا بدّ أن يصبر على هذا الأمر الشاقّ حيث رأى الرجل فعل بحرمته الفسق و لم يتمكّن من قتله و لا تفضيحه، و الأمة و الذمّيّة في الرواية يراد بهما الزوجة الدائميّة.

و إذن فيتعيّن الوجه الأوّل أعني أنّ هذه لقلّة الاعتناء بشأنهنّ ليس نفي ولدهن محتاجا إلى اللعان و لا لقذفهنّ حدّ حتّى يدرء باللعان.

ثمّ لو فرض أنّ الثاني أعني كون القذف للمرأة المؤمنة الحرّة بلا حدّ مقطوع البطلان و غير محتمل، فلا بدّ من تخصيص نفي اللعان بالنسبة إلى المتمتّع بها بخصوص ما كان منه لأجل نفي الولد مع ثبوت ما كان منه لأجل القذف، كما هو المحكيّ عن السيّد المرتضى و الشيخ المفيد قدّس سرّهما.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 411

العامّ في البقيّة أو لا؟ فإنّه في آية الإيلاء قال عقيب قوله تعالى لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ «1» إلخ:

وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ «2» و معلوم عود ضمير عزموا إلى الأزواج بالزوجيّة الدائميّة.

فعلى هذا المسألة مبنيّة على ترجيح أحد القولين في تلك المسألة الأصوليّة، و يمكن تقوية القول بعدم العموم نظرا إلى حكم الإمام عليه السّلام به في بعض جزئيّات المسألة و هو قوله باختصاص المحلّل في آيته بغير الزوج المستمتع استنادا إلى عود الضمير الغير الصالح إلّا للزوج الدائم.

______________________________

(1) سورة البقرة: الآية 226.

(2) سورة البقرة: الآية 227.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 412

و آية المحلّل هذه فَإِنْ طَلَّقَهٰا «1» فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يَتَرٰاجَعٰا «2».

فقد استدلّ على اختصاص قوله تعالى زَوْجاً، بالدائم بعود الضمير في:

«فَإِنْ طَلَّقَهٰا» إليه، و هو لا يصلح في غير الدائم، فيكون هذا دليلا على بطلان الوجه الذي قوّيناه في الأصول لتقوية القول بالعموم، فراجع.

لكن لا بدّ أن يعلم الثمرة في ما بين القولين في مسألتنا هذه، أعني أنّه بين شمول آية الإيلاء للزوج المتمتّع و عدمه هل تظهر ثمرة أو لا؟ فإنّه قد يتوهّم أنّا لو قلنا بالعدم فلا أقلّ من أنّه حلف، و مقتضاه الحنث بالوطي في المدّة و لزوم كفّارة اليمين عليه.

و قد قالوا في الإيلاء في موضع انعقاده بذلك أيضا، غاية الأمر أنّه في المرأة الدائمة يوجب جواز مرافعتها إلى الحاكم، فينظره الحاكم في مدّة أربعة أشهر، و بعد انقضائها و امتناعه من الطلاق و الفي ء يجبره على أحد الأمرين، فهذه المطالبة و المرافعة و الإلزام غير جارية في المتمتّع بها؛ لأنّها من توابع الحقّ، و لا حقّ لها بالوطي

حتّى في ما زاد على الأربعة أشهر، و أمّا لزوم كفّارة اليمين عليه متى اختار الوطي في أيّ جزء من المدّة فهو مشترك بينهما؛ و لا فرق في ترتّبه بين القول بانعقاد الإيلاء و عدمه.

و لكنّه مدفوع باختصاص الإيلاء عن مطلق اليمين في الدائمة بالانعقاد بالنسبة إلى ما زاد عن الأربعة أشهر الذي هو موضوعه، و قد كان أمرا حراما، و شرط

______________________________

(1) يعني الطلاق الثالث.

(2) سورة البقرة: 230.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 413

الحلف أن يكون مباحا، و بأنّ الوطي بعد الأربعة أشهر لا يكون حراما؛ لأنّه كيف يكون حراما مع أنّه مأمور به و مع ذلك يجب الكفّارة.

فحاصل الكلام أنّه لو انعقد الإيلاء بالنسبة إلى المتمتّع بها فنحكم بجواز الوطي، في ما زاد على الأربعة أشهر مع وجوب الكفّارة، و لو لم ينعقد و انعقد الحلف كان الوطي مطلقا حراما و موجبا للكفّارة، هذا كلّه في الإيلاء.

و أمّا الكلام في الظهار فالقول بعمومه للمتمتّع بها قويّ، لعموم الآية، و لا مانع هنا مثل ما كان في الآية المتقدّمة.

و أمّا الخدشة في شمول عنوان النساء للمتمتّع بها فموهونة بأنّ اللازم عدم شمول آية حرمة أمّ الزوجة و أختها و بنتها أيضا لها.

ثمّ الثمرة هنا في غاية الوضوح، فإنّ نفس الظهار على تقدير الانعقاد يكون أمرا محرّما و يصير الوطي بسببه محرّما قبل الكفّارة، و تصير الكفّارة رافعة لحرمته، و هذه الأحكام الثلاثة غير مترتّبة على تقدير عدم الانعقاد.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 414

أنّ القول بالثبوت المطلق أو الثبوت إلّا مع شرط السقوط كلاهما لا يلائمان مع الأخبار الكثيرة الواردة الدالّة على أنّ من حدود المتعة و شروطها عدم الميراث و أنّه إذا ترك ذكر الأجل يصير دائما و يثبت بينهما التوارث، و معلوم أنّ المستند فيهما عموم آية ميراث الأزواج، و طرح هذه الأخبار أو تأويلها أو الجمع بينه و بين عموم: المؤمنون عند شروطهم، و خصوص موثّق ابن مسلم في الرجل يتزوّج المرأة متعة إنّهما يتوارثان إذا لم يشترطا، و إنّما الشرط بعد النكاح.

بتقريب أنّ الظاهر رجوع الاشتراط إلى التوارث، و حيث إنّ إرادة اشتراط الثبوت لا يناسب، إذ المعنى حينئذ أنّه إذا اشترطا أن يتوارثا فلا يتوارثان، و أمّا إذا لم يشترطاه فهما يتوارثان، فإنّ هذا المعنى لم يقل به قائل، فيحمل على إرادة عدم اشتراط السقوط، يعني إن اشترطا السقوط لا يتوارثان، و إلّا فالتوارث ثابت.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 415

لكن بعد عدم الوجه في طرح هذه الأخبار الكثيرة الممكن دعوى تواترها يعلم أنّ المراد من عموم الكتاب في إرث الأزواج خصوص الدائمي منها.

و أمّا موثّق ابن مسلم فبعد عدم إمكان حمله على ظاهره من عدم اشتراط ثبوت التوارث فالأمر دائر بين حمله على ما ذكره القائل من عدم اشتراط العدم، و بين الحمل على عدم اشتراط الأجل، و لا نسلّم أنّ الأوّل أظهر، فيوجب ذلك الإجمال المسقط عن الاستدلال.

و حينئذ يتردّد الأمر بين القولين الآخرين أعني أنّ عدم التوارث في المتعة هل هو على وجه الإطلاق أو مع عدم شرط الثبوت و معه يثبت.

فنقول: لو كنّا و هذه الأخبار الواردة في إخراج المتمتّع بها عن عموم آية إرث الأزواج لحكمنا بأنّ دليل: المؤمنون،

لا يفيد لإثبات التوارث مع الشرط؛ لأنّه شرط مخالف للسنّة، أعني: هذه الأخبار النافية، بل و للكتاب بعد أن علمنا أنّ المراد بالزوج و الزوجة فيه خصوص الدائمتين.

لا يقال: غاية ما استفيد أنّ المتمتّعين ليس فيهما المقتضي و لم يحرز فيهما المقتضي للعدم، و إذن فالشرط يصير مقتضيا كما في كلّ مقام.

لأنّا نقول: أسباب الانتقال بوجه الإرث منحصر في ما عدّه الشارع من الأمومة و الأبوّة و الزوجيّة الدائمة و غير ذلك، و ليس الشرط من أحدها، و أمّا الانتقال بغير وجه الإرث فليس سببه منحصرا في البيع و الصلح و الهبة و نحو ذلك، بل من جملتها الشرط.

و إن شئت قلت: إنّ الشارع في باب الإرث قد فرض السهام لأربابها، فتمام التركة على حسب تقسيمه قد قسّمت بين أشخاص ليس الزوجان في المتعة منهم، فتشريكهما مع أرباب السهام يوجب نقص سهامهم عمّا فرض اللّه لهم، و هذا معنى

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 416

مخالفته للكتاب و السنّة، و من هنا لا يجوز اشتراط إرث الأجنبيّ، هذا.

و لكن هنا مطلبا و هو أنّه قد تقرّر في مبحث الشرط أنّ المراد بالمخالف للكتاب هو المخالف لظواهره، لا للمرادات الواقعيّة، فإنّ عدم نفوذ المخالف لها أمر واضح، فبيانه توضيح الواضح.

و أمّا على الأوّل فهو أمر ممكن التخصيص، و لهذا قد خصّص في بعض المواضع، كما في شرط الخيار بعد انقضاء المجلس، فإنّه قد ورد النصّ بثبوته مع أنّه شرط مخالف لعموم قوله عليه السّلام: فإذا افترقا وجب البيع «1»، بحيث لو لم يكن هذا النصّ لقلنا ببطلانه من هذه الجهة، كما أنّ شرط عدم الثبوت في المجلس أو في ثلاثة الحيوان نقول ببطلانه من هذه الجهة.

و إذن

فنقول: في مقامنا ورد نصّان صحيحان بنفوذ شرط الميراث:

أحدهما: صحيحة البزنطي عن الرضا صلوات اللّه و سلامه عليه، قال عليه السّلام:

«تزويج المتعة نكاح بميراث و نكاح بغير ميراث، فإن اشترطت الميراث كان، و إن لم تشترط لم يكن» «2».

و الثانية: صحيحة محمّد بن مسلم عن الصادق عليه الصلاة و السلام في حديث: «و إن اشترطا الميراث فهما على شرطهما» «3».

و أمّا حمل هذين على الوصيّة بمقدار سهم الزوجيّة فممّا يأباه الخبران و خارج عن المتفاهم اللفظي عند أهل العرف، فهو بمنزلة الطرح و عدم العمل،

______________________________

(1) الوسائل: كتاب التجارة، الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 4.

(2) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث الأوّل.

(3) الوسائل: كتاب النكاح، الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 5.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 417

و لا وجه له بعد اعتبار السند و عدم الإعراض، فمقتضاهما أنّ شرط إرث الزوجيّة هنا نافذ و إن كان على خلاف عموم الكتاب و السنّة، بمعنى مخالفته لهما صورة، و إلّا فلبّا لا يمكن المخالفة كما في كلّ تخصيص، فإنّه إنّما هو صوريّ، و أمّا اللبّ فلا يتحقّق فيه إلّا التخصّص.

بل يمكن أن يقال بزيادة هذا المقام على سائر المقامات بأنّه في سائر المقامات عنوان العامّ- مثل أكرم العلماء- محفوظ في الفرد المخصّص، و أمّا هنا فنعلم بعد التخصيص بأنّه لم يكن فردا كما في النهي عن أكل المال بالباطل، حيث ليس المراد الباطل الحقيقي، و إلّا لم يكن قابلا للتخصيص، بل العرفي، لا بمعنى أنّ العرفيّة قيد، بل بمعنى أنّ النظر إلى المصاديق نظر عرفي، و لازم هذا أنّه متى شكّ يصحّ التمسّك بأصالة العموم، و لكن لو علم بالخروج في مصداق ممّا عيّنّاه

مصداقا نعلم أنّ تعييننا كان خطأ.

فكذا في مقامنا ليس المراد مخالفة الكتاب و السنّة واقعا، بل بالنظر الظاهري، بحيث ما لم يعلم الخلاف يحكم بأصالة العموم و بعده يعلم أنّه ليس مصداقا لمخالفة الكتاب.

تكلّمه و قد قلنا أنّ العرف لا يقيّد العنوان بالمصاديق المعتقدة لنفسهم بل يحكم على نفس العنوان، لكن نظره نظر مخصوص إلى الأفراد.

فعلى هذا البناء المسلّم من الشارع يتحقّق أصل مرجوع إليه في كلّ مقام شكّ (مع القطع بالباطل العرفي) في كونه باطلا شرعا، أو لا. فإنّه بحسب هذا الأصل يتمسّك بعموم نهيه عن أكل الباطل.

و أمّا إذا رأينا موضعا قد حكم على الباطل العرفي بالرخصة، نستكشف أنّه ليس بباطل لا أنّه باطل و رآه الشارع أيضا باطلا و مع ذلك حكم بجواز ارتكابه.

كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 419

فإنّ الباطل الواقعي لا يحكم الشارع بجواز ارتكابه، و لا أنّه باطل و لم يفهم الشارع، حيث رآه حقّا. فإنّه تكذيب للشارع. فلا يبقى إلّا تخطئة أنفسنا في الحكم بالباطليّة.

فإذا فرضنا تخطئة نفسنا و تصديق الشارع بأنّ هذا الشي ء ليس باطلا، فلا محالة يكون خطابه بتحريم الباطل محفوظا غير وارد عليه التخصيص. و إنّما خرج المورد عنه موضوعيا.

إذا عرفت ذلك فنقول: هكذا الكلام في النهي عن الشرط المخالف للكتاب و السنّة. فإنّه أيضا محمول على المصاديق العرفيّة، لكن لا بنحو التقييد المفهومي، بل بنحو يكون المحمول عليه نفس واقع المخالف. لكن النظر نظر عرفي. فلهذا متى علمنا أنّ هذا مخالف عرفي، و لم يعلم بتخطئة من الشرع، فعموم الكلام أصل يرجع إليه في رفع الشكّ. و أمّا لو ورد في مورد، ترخيص الشرط المخالف العرفي، نستكشف منه أنّه ليس مخالفا للكتاب واقعا، و إنّ ما حكمنا به كان كاذبا و خطأ. و إلّا فالمخالف الواقعي للكتاب، غير قابل للترخيص.